摘要：農村土地使用制度改革是全面深化改革和依法治國的重點之一。改革開放以來，中國農村集體土地使用權制度實現了重大創新，農業、農村、農民等各方面的發展取得巨大成效。當前，新常態新變化呼喚著以使用權為核心的農村土地制度改革創新。法治建設先行是改革和健全農村土地使用權制度的關鍵，實行“三權分置”是順應加快推進農業現代化的現實需要，農村土地使用權制度的改革創新應堅持集體所有制。“兩權”抵押貸款有利于積極盤活土地資產、激活和創新農村金融，應重視健全規范以土地經營權向金融機構抵押融資的法律。
農村土地管理制度具有安天下、穩民心的戰略特性。農村土地使用權制度改革創新是引領和促進農業現代化，提高農業發展的質量、效益和競爭力，補齊農村農民這塊全面小康短板的關鍵性要素。改革創新農村集體土地使用權制度是破解“三農”發展難題，厚植現代農業發展優勢，堅持以法治化的發展新理念引領、促進和保障現代農業發展的新動力。馬克思、恩格斯十分重視財產權利與土地產權問題，認為廣義的所有權是指在法律制度上對整個生產關系的肯定，而狹義所有權則是指法律上對財產歸屬關系的權利規定。馬克思還以土地作為考察對象，從使用價值形態和價值形態兩個方面對所有權的權能結構進行考察，指出土地的所有權包括所有、占有、支配和使用等諸權利，并可以發生權能的分離運動。在價值形態方面，馬克思在分析資本主義市場機制基礎上，指出股份公司作為一種資產權利委托代理制，其所有權呈現所有、代理、管理三權分置的構造，從而建立起了股份制及其產權制度的基本理論。[1]這些論述對于農村集體土地使用權制度理論及其法律制度的深化改革與創新，都有著深刻的理論指導意義與豐富的實踐運用價值。
一、農村土地使用制度改革是全面深化改革和依法治國的重點之一
堅持農村土地集體所有制不動搖是土地管理制度改革的核心。農村土地使用制度的改革涉及經濟社會發展的一系列法律，政策、法律和社會、經濟等各領域的關聯度和敏感度都很高，應該堅持依法規范、謹慎穩步推進。全面深化農村土地使用制度改革，應當依法確保耕地紅線不被突破，在確保耕地總量不斷適度增加的基礎上實現基本穩定。土地承包經營權流轉應當符合土地使用制度改革方向和基本原則，①非農業生產用地應堅持節約集約的原則。農村土地使用權制度改革創新更應注重引領、推進節約集約利用土地。通過深化新型城鎮化土地使用制度改革創新，不斷提高宅基地利用率，確保農村有更多的土地能復墾整理為高質量的耕地，不斷拓展“三農”發展和美麗鄉村建設的新空間；依法以規引領和規范企業建設高標準廠房，堅持多規合一“管地”，確保園區和企業把土地集約利用到最大限度；堅持按照規劃設置功能片區，實現多部門統一規劃、聯動管理的長效機制，為統籌城鄉和區域經濟社會發展提供土地資源保障。改革創新土地使用權制度，應確保始終堅持依法管理土地、不觸耕地紅線、不危及生態環境、不損農民利益這一底線。
作為經濟社會發展不可或缺的重要資源，“土地只有流轉起來，才能使生產者的能力與其擁有的土地相匹配，才能真正實現公平與效率的統一。”[2]但中國經濟社會實現快速發展的同時，土地管理的法治建設卻未能及時跟進完善，導致現行土地承包經營政策與經濟社會發展的需要不相適應，土地利益分配不公的問題在多個領域凸顯，并累積了一定的社會問題，如因歷史原因形成的承包地塊面積不準、四至不清等問題逐漸顯現，成為制約農業適度規模經營和“四化”同步發展的突出問題。因此，亟待通過全面深化改革來健全土地法律制度，有效解決土地使用、管理和利益分配等領域的深層次問題。土地是國家糧食安全、生態安全和政治安全的物質載體，土地公有制是中國特色社會主義制度的重要組成部分，中國土地管理法律制度與最基礎的政治經濟制度密切相關。因此，推進土地管理制度的全面深化改革，應當堅持從這一基本國情、社會制度和法律制度出發，決不能主觀臆斷、盲目借鑒國外的經驗。
土地問題涉及億萬農民的切身利益，事關國家改革發展穩定的全局。土地管理制度深化改革問題具有根源性的特點，牽涉著相關各方的諸多利益，既有農業、農村、農民的發展問題，又有社會轉型和工業化、信息化、城市化及農業現代化的問題，更有解放和發展社會生產力的問題，是一項牽一發而動全身、利益格局調整十分復雜的改革。因此，其改革的標志性、引領性、全局性特點十分突出，應著眼全局，建立健全黨委政府統一領導、部門分工協作、群眾廣泛參與的工作機制，確保依法規范推進。中國土地管理法律制度與經濟社會發展有著密切的深層次聯系，特別是土地管理制度改革是國家行為，應堅持由中央部署和進行頂層設計，同時，也需要積極借助市場在土地資源配置中的決定性作用，賦予農民更多財產權利，積極推進中國土地治理體系和治理能力現代化。[3]因此，全面深化土地管理法律制度改革，特別是明確農村集體土地使用權制度，應充分考慮現實與可能、政策與法律、國家集體和個人之間的平衡，并且科學評估其在經濟社會發展的風險與影響。
二、新常態新變化呼喚著以使用權為核心的農村土地制度改革創新
農村集體土地所有權是國家管理農村社會與經濟的一種形式。“土地的集體所有并不僅僅反映一種單純的經濟關系，作為一種地權劃分方式，它是種種復雜的權力關系的一個集結，反映了國家對于農村啟動全面治理的過程。”[4]中國農村土地產權包含著占有、使用、收益、處置等多項子權利，但每一項大的權利之下又可細分為多項具體權利。各項權利如何設置，以及在不同主體之間如何科學分配，這對農村集體土地使用權制度的公平與效率都有著重大影響。當前，中國經濟社會發展出現了許多新的階段性特征，農村土地制度所處的宏觀背景和微觀基礎都在發生深刻變化，特別是以使用權為核心的農村集體土地使用權制度創新的必要性和重要性更加凸顯。在農村土地集體所有、農戶家庭承包經營為基本框架的體制下，具體表現為實行農村家庭承包經營責任制的土地經營模式正逐步向“集體所有，農村家庭承包經營、合作社經營、企業化經營”等多種模式并存的方向發展。這種制度上的悄然變遷到一定程度，就需要政策和法律作出積極回應。目前的基本方向是：構建以集體所有、家庭承包、多元經營為特征，所有權、承包權、經營權“三權分置”的新型農村土地使用權制度。從其他國家的成功經驗來看，世界許多國家和地區的農村土地使用權制度的實踐都表明，通過法律手段對農村土地使用權制度進行創新，已經成為各國依法管理土地使用權的共同經驗。不少國家在相對完備的土地使用權立法指引下，通過建立土地使用權監管的有效機制，使土地使用權獲得充分的法律保障，為土地資源的科學保護與可持續性發展提供了法律支撐。
新中國成立以來，中國農村土地制度變遷主要經歷了三個階段。第一階段是土地改革時期，這一時期農村土地制度的基本特征是“私有私營”。第二階段是農業合作化后和人民公社時期，農村土地制度的基本特征是“公有公營”。第三階段是改革開放以來，農村土地制度的基本特征是“公有私營”。縱觀這三個主要階段農村土地使用權制度的變遷，從保障農民利益和農業生產績效來說，要取得農民、村集體和國家三者效益最大化，實行農村集體土地使用權制度創新，明確農村集體土地使用權由農民享有，無疑是最佳方案的選擇。在第一和第三階段尤其是制度變革的初期，盡管農村土地所有權的制度安排不同，但在農村土地私營模式下，都實現了充分調動農民經營土地的積極性、提高農業產出水平和增加農民收入等目標。農村集體土地實現由農民個人或家庭承包經營責任制，是經過歷史檢驗最具效率的農村土地使用權制度。正反兩方面的經驗教訓充分表明，農村土地公有私營是符合中國農業產業特征、符合國情的農村土地經營模式，應當長期堅持并不斷發展創新。
公有私營為解放和發展農村生產力提供了一個彈性很大的制度空間。農村土地集體所有權與農戶承包經營權“兩權分置”的制度設計，使公有私營的效率得到了充分發揮。公有私營體制下的農村集體土地使用權制度具有多樣化的選擇余地，即除了農戶家庭土地承包經營責任制外，還存在諸如集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的農業新經營方式的多種選項。特別是進入新世紀以來，隨著工業化、城鎮化的快速推進，務農勞動力的絕對數量和相對比重都大幅下降，但由于大量農村人口只實現了職業的轉換和居住地的轉移，并未實現身份的轉變，使兼業經營成為中國農業經營的普遍現象。2012年，農民工數量2.63億人，平均每個農村家庭就有1個農民工，農村家庭的非農兼業行為成為常態。“集體所有、家庭承包、多元經營”已是農村土地承包經營權制度創新的基本方向。上世紀90年代以前，農村家庭大部分沒有非農就業，農村土地使用權的承包者與經營者高度統一，承包權和經營權既沒有區分的必要，也沒有分離的價值，農村土地集體所有、家庭經營的“兩權分置”制度安排已經能夠很好地適應農業生產經營方式的需要，并且是兼顧國家、集體和農民土地權利實現的有效制度設定。但在農村勞動力大量轉移到城鎮，農戶土地承包經營權流轉明顯加快，農業生產的技術裝備水平不斷提高，農業適度規模經營已成必然趨勢的新形勢下，集體土地承包權與經營權的“兩權分置”就很有必要和可能了。就必要性而言，與大量農民兼業經營相比，專業化的農業經營有更高的農業生產效率。從可能性而言，近年來農民專業合作社、家庭農場和涉農企業加快發展，土地流轉比例快速上升，而且能夠讓農戶在土地流轉中都受益，②這就使農戶承包權與經營權的“兩權分置”在實踐中日益成為新常態。
土地與勞動力、資本、創新等四大要素屬于供給側。當前，經濟增速下滑，農業發展面臨諸多困難，市場需求不足是表象，供需錯配是實質。因此，以土地使用權為核心的供給側結構性改革，關鍵是要充分發揮宏觀經濟法治的調控、引領和規范作用，努力使市場在農村集體土地使用權的資源配置中發揮決定性作用。③因此，應堅持通過土地供給側結構性改革來促進經濟特別是農業經濟的結構調整，使要素實現最優配置，不斷提升包括農業經濟在內的經濟增長質量和數量。積極優化土地和資本配置，改革創新村集體土地制度的核心在于土地所有權、使用權和他項權利的確權登記頒證，堅持依法自愿有償原則，引導農村土地承包經營權有序流轉，鼓勵和支持土地承包經營權向種植養殖專業大戶、家庭農場、農民合作社流轉，發展多種形式的適度規模經營。堅持在農業領域推進混合所有制經濟發展，積極運用PPP模式，推進一、二、三產業融合發展，構建以“雙贏”或“多贏”為理念的合作發展機制，通過多措并舉實現涉農經濟提質增效，增強經濟發展動力。
三、實行“三權分置”是順應加快推進農業現代化的現實需要
“三權分置”是農村集體土地使用權制度改革創新的政策取向。提出“三權分置”的農村集體土地使用權制度創新，構建集體所有、家庭承包、多元經營的新型農村集體土地使用權制度，前提是堅持農村土地集體所有、家庭承包經營的基本制度長久不變，在此基礎上進一步明晰相關制度的權益內涵。這是對現有農村集體土地使用權制度和農村基本經營制度的完善和發展，而不是背離。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》鼓勵土地承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，目的就是為了積極順應發展多種形式的規模經營、培育新型農業經營主體、發展現代農業、提高農業盈利能力和市場競爭力的需要。同時，也為農村發展合作經濟鋪平道路，為農業享受更多的財政項目資助，扶持發展規模化、專業化、現代化經營奠定基礎。實質而言，農村集體土地使用權制度實行“三權分置”的目的就是為加快發展現代農業掃除體制機制上障礙。
“三權分置”既兼顧國家、集體、農民各方利益，又是有效的所有權制度安排。推行“三權分置”，農村土地集體所有的法定屬性不會變。但集體所有是一個彈性很大的制度空間。中國區域經濟發展差異性明顯，農村土地集體所有的意義在不同區域差異很大。在廣東南海、浙江溫州、江蘇昆山等集體經濟比較發達的地區，農村土地集體所有權的“產權強度”明顯高于其他地區。在承認農村家庭土地承包經營權的前提下，一些地方采取類似“反租倒包”的做法，對農村集體土地使用權的支配能力大大增強，一些地方農村家庭土地的承包經營權已經后退至僅保留獲取租金收益或股份分紅的權利。而大部分主要農區和中西部地區，農村集體經濟薄弱，擁有的資源和支配力量不足，土地集體所有權大部分情況下處于虛置狀態，甚至一些地方出現局部土地人為撂荒的情況也較為普遍。
科學分置農戶土地承包權和經營權是順應加快轉變農業發展方式的需要。應對農業發展積累集聚的各種風險挑戰和結構性矛盾，緩解或有效解決統籌保供給、保安全、保生態、保收入的問題，深化改革已成必然。承包經營權是一個包含諸多權利內涵而且權能還在不斷豐富和拓展。土地承包經營權是典型的用益物權，在沒有發生權利分離的前提下，擁有法定的占有、經營、收益、處置等完整的權利形態；在承包與經營兩權分離之后，承包權則更多表現為占有和處置權，以及在此基礎上衍生出的如繼承權、退出權等多重權益，相應的經營權更多表現為耕作、經營、收益以及入股權、抵押權等其他衍生的多重權益，使用的權利特性凸顯出來了。對國家而言，土地承包經營權的設置直接影響甚至決定農業的規模與績效，進而影響國家糧食安全與重要農產品的有效供給，乃至農村社會穩定和公平正義。對農民而言，承包經營權的設置不僅關系其經營權利的大小和土地所有權的穩定性，而且將深刻影響其獲取土地的財產收益。實現加快推進農業現代化，發展多種形式農業適度規模經營，構建現代農業經營體系、生產體系和產業體系的目標，走上產出高效、產品安全、資源節約、環境友好的現代農業發展道路，深化農業經濟供給側結構性改革已是必然的重點。因此，有必要實行承包權和經營權分置，承包權主要體現為給農戶承包土地所帶來財產收益，實現土地承包經營權的財產價值；經營權則通過在更大范圍內的土地流轉，能夠有效提高有限資源的市場配置效率，并由此發展出新型經營主體和多元化的土地經營方式，有利于促進農業生產要素有序自由流動、提高資源高效配置、市場深度融合，加快培育參與和引領農業乃至更加廣泛領域的農業經濟競爭發展的新優勢。
四、法治建設先行是改革和健全農村土地使用權制度的關鍵
黨的十八屆三中全會《決定》關于深化農村土地制度改革的核心內容是圍繞實現全面建成小康社會這一目標，按照“創新、協調、綠色、開放、共享”的治國理政新理念，穩步健全城鄉發展一體化體制機制，形成以工促農、以城帶鄉、工農互惠、城鄉一體的新型工農城鄉關系，讓廣大農民平等參與到現代化進程中來，共同分享現代化成果。主要是通過加強市場法律制度建設，按照市場經濟規律的所有權不可侵犯原則、契約自由原則和過錯責任原則等修改完善涉及城鄉發展一體化體制機制的法律法規，修改完善《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》，以及涉及物權、擔保、公司、投融資、規模經營、發展規劃等方面的法律，制定公布《中華人民共和國農村集體經營性建設用地流轉條例》、《中華人民共和國農村集體土地征收補償安置條例》等一批推動城鄉統一建設用地市場建設的法律法規。確保依法引領、推進和保障新型農業經營體系的加快構建，賦予農民更多財產權利，推進城鄉要素平等交換和公共資源均衡配置，完善城鎮化健康發展體制機制等具體改革目標加快實現。
農村土地使用權制度改革創新的重點是通過家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等方式推進農村土地經營權有序流轉，發展農業適度規模經營的現代農業生產經營方式創新。堅持農村土地集體所有權，依法維護農民土地承包權，放活土地經營權。穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。規范和引導財政專項扶貧資金、其他涉農資金投入項目形成的資產折股量化給貧困村和貧困戶，實現資產收益扶貧。依法發展貧困地區農民專業合作組織，引導規范貧困戶的土地、草原、林地經營權、旅游資源等入股，實現貧困人口就地就近脫貧致富。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營等。保障中央對農村土地領域提出的一系列深化改革的具體目標任務的實現，核心問題是要在民商法與經濟法和社會法方面進行協同引領、規范和推進。特別是農村土地確權登記發證工作仍然在推進之中，土地流轉中長期存在著協議約定不全面、不規范，無序流轉，流轉協議約定期限過長，承包戶在租種的土地上私搭亂建，承包戶種植的農作物不符合當地產業規劃等現實問題都還不同程度地存在著。尤其是農村信貸實踐中還存在著土地承包經營權抵押貸款工作受到法律不健全因素制約的問題，主要是金融機構發放貸款因缺少法律的有效保障而慎貸；農村土地流轉合同不規范，導致金融機構無法辨別土地權屬；農業生產經營較高的風險加大了土地承包經營權抵押貸款的難度；缺乏專業的耕地評估機構，導致金融機構難以準確評估耕地的價值；尚未形成農村產權流轉交易市場，制約了土地承包經營權抵押貸款業務的公開公正規范運行；農戶抵押物管理難度較大，制約了金融機構主動參與的積極性。解決好農村土地管理的法治問題，依法維護農民土地承包經營權，真正賦予農民對承包地的占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，[5]完善法制是基礎，提高法治化水平是關鍵，實現在法治化環境下規范運轉是目標。
五、農村土地使用權制度的改革創新應堅持集體所有制
集體所有制是中國農村土地制度的基礎，其使用權的改革創新不能偏離這一制度基礎。《中華人民共和國憲法》第6條規定：“社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”。《中華人民共和國土地管理法》第8條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”在憲法和法律的基礎上解決農村土地使用權制度改革創新的問題，應當按照黨的十八屆三中全會決定的要求，圍繞加快構建新型農業經營體系這個總目標，強化農村土地承包經營權、農村宅基地使用權和農村經營性集體用地使用權。為此，要“堅持農村土地集體所有權，依法維護農民土地承包經營權，發展壯大集體經濟。穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營。”[6]有效推動中國農村土地制度由所有權和承包經營權“兩權并行分置”成功向所有權、承包權、經營權“三權并行分置”發展，有利于進一步完善中國農村土地權能的配置，明確土地各項權能之間的權益關系，有利于提高農村土地資源市場化配置和生產經營效率，拓寬家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等不同市場主體共同解決“三農”問題、共同發展農業經濟的路徑，既有利于農業積極順應工業化、信息化、城鎮化和農業現代化深入發展的現實要求，又有利于實現農村土地的規模經營，帶動和解決農村公共基礎設施建設和公共事業的發展，更為重要的是有利于有效實現向農民轉移財產權，使農民真正共享社會發展和土地增值帶來的財產利益。
需要明確的是，賦予農村土地承包經營權抵押、擔保權能，所抵押、擔保的只是農民對土地的使用權(承包經營權)，只是用益物權，而不是所有權。用益物權的抵押、擔保不會改變土地集體所有的性質。即使出現了抵押、擔保風險，所轉移的也只是合同約定的土地承包經營權，轉移的只是土地使用權，對土地所有權沒有任何影響，更不會超越法律規定而改變農村土地集體所有的性質。早在2003年，《中共中央、國務院關于加快林業發展的決定》中就規定了“林地使用權可抵押、擔保、入股和作為合資、合作的出資或條件”。2008年，《中共中央、國務院關于全面推進集體林權制度改革的意見》中也規定：“林地承包經營權人可依法對擁有的林地承包經營權和林木所有權進行轉讓、入股、抵押。”林地這方面的成功實踐已經為農村土地承包經營權設置抵押、擔保權能提供了理論與實踐的支持，④但目前涉及農村土地承包經營權抵押、擔保等權能實現的法律法規還亟待健全，只有盡快完善和制定專門法律法規，才更加有利于農村土地承包經營權抵押、擔保等權能的順利實現，才更加有利于農村集體土地使用權制度的健全與規范運行，才有利于新型農業經營體系的加快構建。
中國農村集體土地問題十分復雜。全面深化農村土地制度改革，統籌協調和同步解決好農業、農民和農村等一系列問題，協調推進中國特色的農業現代化，應當堅持從中國全面深化改革、經濟社會可持續發展和依法治國的實際出發，不斷探索創新中國土地治理體系和治理能力現代化的法治模式與路徑；[7]應在堅持農村土地集體所有的前提下，依法引領、規范、推進承包權和經營權分離，構建所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的新機制。重點圍繞推進農民股份合作、賦予集體資產股份權能，積極探索賦予農民更多財產權利、明晰產權歸屬、完善各項權能、激活農村各類生產要素潛能、建立符合市場經濟要求的現代農村集體經濟運營機制。[8]這不僅僅是經濟、社會、政治問題，更是一個系統的法治問題。而改革和創新農村土地所有權制度，加快農業現代化步伐，真正使全國農村人口都過上小康生活，是中國向世界貢獻解決國際社會發展面臨共同難題的國家治理體系和治理能力的大智慧，是農村小法治蘊含著大政治，更是法治文明建設的重要內容。
六、“兩權”抵押貸款有利于積極盤活土地資產、激活和創新農村金融
堅持科學設置“兩權”的權能。我國農業正處于由傳統向現代轉型升級的關鍵時期，農戶土地經營權流轉的速度、規模和頻次都顯著增加，適度規模經營已是現實的必然選擇，新型農戶和家庭農場等市場化程度較高的農業經營主體對盤活“兩權”存量資產、增強其投融資功能的現實需求比較強烈。按照法律和政策的規范，推進所有權、承包權、經營權“三權分置”和鼓勵經營權規范流轉，積極落實農村土地承包經營的用益物權、真正賦予農民更多財產權利，都迫切需要堅持依法有序、自主自愿、穩妥推進、風險可控的原則，穩步推進農村金融深化改革與創新發展，特別是要在總結基層改革的實踐經驗⑤基礎上，研究制定實現便捷有效抵押、安全規范注入信貸資金、建立健全風險排除和責任共擔機制等法律措施，積極穩妥有序地推進農村土地“經營權”和農民住房“財產權”(簡稱“兩權”)的抵押貸款業務，建立健全“兩權”抵押貸款融資的常態化、法治化機制，規范有效地盤活農村資源和農戶資產、資金，保障農戶有能力及時增加規模化生產經營的中長期投入。為此，應積極完善法律法規及制度保障措施，確保農村土地制度改革和金融體制改革能積極適應農業現代化發展、適度規模經營和新型城鎮化建設的現實需要，并依法引領和促進農業現代化加快發展，實現農民不斷增收致富。
堅持依法賦予“兩權”的抵押融資權能。權能是指權利的要素，包括權利的具體內容、作用、實現方式等。“兩權”一旦具有了抵押融資的權能，“兩權”的權利人就可以充分體現意思自治，采取規范途徑，便捷順利地實現其抵押融資的目的和利益。這將有助于農村土地資產的盤活、農村土地資源效能的提升、農戶資產投融資功能的實現，依法有序地推進農村金融產品和服務方式的創新，便捷有效地提高農民貸款的可獲得性，有效解決農業現代化、適度規模化發展的資金瓶頸問題。因此，賦予“兩權”抵押融資權能，是明確農民土地和房產用益物權的財產屬性，維護、實現和發展好農民土地承包經營權與住房“財產權”的關鍵。為此，應堅持從法治層面引領和促進金融機構把保護農民土地與房產權益作為改革的重點之一，依法規范、引領和保障農村金融產品和服務創新與“兩權”抵押融資權能的運行相適應，創新和豐富貸款、擔保、風險調控及糾紛解決的方式與途徑。相關法律應重視健全抵押物處置和最低生活保障機制，鼓勵和支持金融機構完善和豐富抵押物處置措施，在符合《中華人民共和國民事訴訟法》相關規定，依法保證農戶“承包權”和基本住房權利的前提下，可以依法采取法律允許和農戶認可的多種多樣的方式處置抵押物。相關法律應積極完善配套的制度措施，加快推進農村“土地承包經營權”、“宅基地使用權”和農戶“住房所有權”的確權登記和頒證等工作，支持引導依法自愿有償轉讓，維護農民土地承包權、集體收益分配權和宅基地使用權；[9]加快推進農村信用體系建設，健全《征信業管理條例》，將征信業務擴大并覆蓋到“三農”領域；制定頒布施行國家層面的產權交易法律，構建和規范農村土地產權交易平臺，遵循自愿、有償、等價、誠實信用和公開、公平、公正的原則，規范產權交易市場，促進公私資產資源的優化配置，提高資產市場化營運效益；加大貨幣、財政、監管和保險保障等領域政策和法律措施的引領促進、統籌協調及相互配合與合力推進的力度。
鼓勵多種措施保障“兩權”抵押融資權能順利實現。加大對經營規模適度的農戶或農業經營主體發放貸款的支持力度，應在堅持于法有據、依法有序推進的前提下，積極遵循試點先行⑥原則，探索和積累經驗，穩步推廣復制成功經驗。但凡是涉及突破《中華人民共和國物權法》第184條、《中華人民共和擔保法》第37條等現行法律條款的改革措施，均應先按法定程序提請全國人大常委會授權。在切實維護農民合法權益的前提下，堅持“兩權”抵押貸款事項由農戶或農業經營主體自主自愿申請，金融機構、中介機構和政府職能部門應確保其知情權、參與權，并保證使其成為真正的受益者；堅持慎重妥善處理好農村集體經濟組織、農戶或農業經營主體、金融機構、中介機構、政府之間的關系；堅持土地村集體所有的公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損、社會和諧穩定不影響的底線。為此，政府的各項配套政策，法律規范、防范、調控和化解風險的措施等，都應盡快跟進并積極完善，特別是試點區域的政府應重視運用財政利息補貼、擔保公司支持、農村土地產權交易平臺擔保、設立風險補償基金等多種方式，健全“兩權”抵押貸款風險預控、緩釋及損失補償等機制，確保“兩權”抵押融資權能順利平穩實現。
七、重視健全規范以土地經營權向金融機構抵押融資的法律
1995年施行的《中華人民共和國擔保法》第34條規定，只有抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。而第37條則明確規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。另外，司法方面也有明確規定。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]44號)第52條規定：“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。”最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號)第15條也規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵押債務的，應當認定無效。”隨著中國農村人口的社會保障水平不斷提高，農民進城的途徑不斷豐富多樣，過去在農村集體經濟組織內部，為保證社員基本生活條件而確定的以戶為生產經營單位的人人有份的承包經營權，是從過去城市化水平還較低的社會實際出發設計的權能，具有明顯的社會保障和福利功能。如果法律允許以這種特殊的社會保障性權利作抵押，一旦抵押權人的權利依法實現，抵押人就可能喪失最基本的社會保障，直接危及其必要的生存條件，而引發嚴重社會問題，所以法律規定不得以此作為抵押物融資。但現在中國農村大部分地區的社會保障體系已經得到了健全，保障能力顯著提高，特別是發展機會明顯增多，過去立法所基于的社會現實已經發生很大變化。因此，適應當前和今后“三農”發展的需要，有必要修改已經制約生產力發展的法律，并重視增強法律對經濟社會發展的引領和促進作用。中共中央、國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》已經明確：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”為此，《中華人民共和國擔保法》也應修改相關禁止性規定，并制定相關保障措施。堅持農村土地集體所有，當務之急是應盡快制定穩定現有土地承包關系長久不變的法律，為“實現所有權、承包權、經營權三權分置，引導土地經營權有序流轉，堅持家庭經營的基礎性地位，積極培育新型經營主體，發展多種形式的適度規模經營，鞏固和完善農村基本經營制度”[10]提供法治保障。依法明確農村土地“所有權、承包權、經營權”三權之間的關系，認真推進農村土地承包經營權的確權登記和頒證工作，為農民實現土地承包權益、增加財產性收入提供法律保障，為便于“土地的經營權向金融機構抵押融資”開辟法律通道。依法確定土地的權屬關系，也是全面深化“三農”改革所必須奠定的基礎。因此，相關法律修改不但是深化改革所亟須，而且對于經濟社會發展特別是供給側結構性改革的意義也非常重大。
重視完善農村土地經營權抵押貸款的法律。“三權分置”和“允許抵押擔保”等舉措，是深化中國農村經濟體制改革的系列制度創新。但根據《中華人民共和國農村土地承包法》第49條規定，只有“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”《中華人民共和國物權法》第184條更是明確規定：土地所有權，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，除法律規定可以抵押的外，不得抵押。而第133條的規定則與《中華人民共和國農村土地承包法》的規定相一致：即“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，”依照《中華人民共和國農村土地承包法》等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉，而林權、房屋所有權雖可抵押貸款，但既缺少相關的配套法律措施，相關的確權工作也沒有跟進，實踐中的法律障礙很多。可見，中國現行法律規定只有“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農地的經營權可以抵押”，而絕大多數農民通過“農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”所取得的土地承包經營權，則不能進行抵押融資。因此，保證農民實現以土地承包經營權抵押獲得銀行貸款，則還需要修改完善《中華人民共和國農村土地承包法》、《中華人民共和國物權法》等相關法律，依法規范土地承包經營權流轉與抵押融資的法律關系及操作程序。既要保障和促進金融機構為農民提供便捷的農地承包經營權抵押貸款服務，也要明確農戶無法償還銀行貸款，銀行行使以土地承包經營權實現抵押權的規范措施，并明確失去土地承包經營權的農民基本生活權益保障與司法救濟和社會救濟途徑。
完善和規范農村土地資產評估制度。健全農村土地經營權價值評估機制是農地金融制度構建的重中之重。[11]建議正在制定中的《中華人民共和國資產評估法》在評估行業中增加農業部門，依法建立健全和規范農村土地資產評估制度，為構建土地經營權的專業化評估服務機制奠定法治基礎，保障農村普通農戶和家庭農場、合作社、農業企業等主體以土地經營權抵押貸款的資產評估行為得到規范有序進行。健全農村土地經營權抵押資產依法規范處置機制。依法規范有效處置抵押資產是保障農村土地經營權抵押貸款健康發展的基礎，也是化解金融機構經營風險的有效救濟途徑。《中華人民共和國物權法》應重視構建農村土地經營權抵押處置措施，完善農村土地流轉制度，明確地方政府依法承擔監管職責和風險處置責任，規范推進抵押處置農村土地經營權的再流轉，保障金融機構的經營風險得到有效化解。完善農村土地經營權抵押貸款風險控制機制。農村土地經營權抵押貸款容易受市場環境等多方面因素的影響，客觀上存在著較高的市場和政策法律風險。依法管控金融機構和農戶農企兩方面的風險是關鍵。因此，《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國物權法》等相關法律應推動地方政府建立風險的控制與補償機制，由政府和金融機構共同建立農村土地經營權抵押貸款風險管控措施和補償基金，強化信貸雙方的道德風險管控和法律責任。
重視建設農戶農企的貸款信用擔保體系。農村土地經營權抵押貸款屬于信用貸款，土地經營權抵押貸款具有很多不可控的風險。農戶農企的歷史信譽、產業前景、償還能力等是決定金融機構貸款的主要因素。[12]因此，依法推進農民農企的信用擔保體系建設具有基礎性作用。保障農民農企以土地經營權作抵押順利獲得貸款，良好而有實力的信用支撐至關重要。各地政府應引領、規范農民農企積極運用銀行保函、商業信用證等傳統金融工具，還應重視引導農民農企積極取得國際商務中普遍應用的“備用信用證”(standby letters of credit SBLC，又稱擔保信用證)，為處于全面開放的國際大環境中的中國農民農企沿著“一帶一路”加快“走出去”發展，做大做強中國農業，培養其國際合同履約擔保信用能力奠定基礎，為“三權分置”制度的深入實施拓展國際國內空間，促進中國農村集體土地所有權制度不斷適應生產力創新發展的需要。
注釋：略
作者簡介：顧華詳(1967- )，男，江蘇海安人，新疆優秀法學家(首屆)，中共新疆維吾爾自治區委員會全面深化改革領導小組辦公室社會事業和文化體制改革處處長，新疆師范大學法學院客座教授，碩導，主要研究方向：民商法學，比較法學。
中國鄉村發現網轉自：《中共南京市委黨校學報》2016年第4期
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