【內容摘要】 農地“三權分置”新型權利體系的構建亟需對土地經營權作出準確定性。將土地經營權定性為用益物權不符合私權生成邏輯，過多相互齟齬的他物權設置將導致土地所有權的虛置及土地承包經營權的虛化，且與保持農村土地承包經營關系長久穩(wěn)定不變的方針不符。土地承包經營權經由出租、轉包、入股等流轉形式分離出的土地經營權具有債權屬性；互換、轉讓等流轉形式只引發(fā)土地承包經營權主體的變更，無法分離出新的土地經營權。在“三權分置”之下，應將土地經營權納入債權范疇，采取“農村土地集體所有權（自物權）—土地承包經營權（用益物權）—土地經營權（債權）”的權利結構，既符合土地經營權的生成邏輯，防止土地集體所有權的虛置及土地承包經營權的虛化，具有節(jié)約制度變更成本的優(yōu)勢，也可穩(wěn)定土地經營權人的經營預期，達致中央提出的實現現代農業(yè)適度規(guī)模經營的目的。
【關鍵詞】 “三權分置” 土地承包經營權 土地經營權 債權
一、關于“三權分置”中土地經營權定性的學說歧見
構建“三權分置”新型農地權利體系是事關國家及社會重大現實問題的改革方案，涉及我國億萬農民的切身權益，亟需法學理論的支撐。第十二屆全國人大常委會于2017年10月公布的《農村土地承包法修正案（草案）》第6條第1款首次將土地承包經營權分置為土地承包權和土地經營權，且在第10條將土地所有權、土地承包權和土地經營權予以并列規(guī)定。這意味著從農村土地集體所有權、農戶土地承包經營權之“兩權分離”到土地所有權、土地承包權、土地經營權的“三權分置”，將不僅限于之前的一系列政策話語 和理論探討，而是即將上升為法律規(guī)范。在“三權分置”之下，如何對土地經營權這一新的權利類型進行定性，直接影響到新型農地權利體系的構建，乃至整個農地法制改革的成敗。學界近來對此雖有討論，但尚未達成共識。值此“三權分置”由國家政策向法律規(guī)范轉化的關鍵時刻，實有必要對學界新近諸多重要觀點予以梳理和厘清，以期對《農村土地承包法》修法過程中的相關制度構建有所裨益。基于此，本文著重對“三權分置”中土地經營權的權利屬性進行界定，以促進我國農地權利體系設計及規(guī)范構建更加合理與科學。
由于“三權分置”已然成為我國農地權利改革的既定方向，如何依循法律邏輯對土地經營權這一新生的權利類型進行定性即成為一個無法繞過的問題。畢竟農地權利的體系化是法學思維的基本要求和特征，而“邏輯的根本意義在于，遵守其規(guī)則對于所有科學而言都屬必要條件”。 尤其是涉及我國億萬農民切身權益的農地“三權分置”權利體系的構建，更應摒棄學者所指出的“我國民法立法，向來只是重視立法的政治要求，而對于法律的體系化與科學化卻不甚重視” 的錯誤做法，在依循法律邏輯對土地經營權進行正確定性的基礎上，構建科學合理的新型農地權利體系。
就解釋論而言，尚無法為土地經營權的定性尋求到制度依據。《物權法》第128條和《農村土地承包法》第10條、第32條關于土地承包經營權流轉的規(guī)定中并未出現土地經營權的表述及權利類型。《農村土地承包法修正案（草案）》第6條第1款僅規(guī)定“土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權”，亦未明確土地經營權的權利性質。
學界針對土地經營權的性質主要存在物權說與債權說兩種爭論。其一，就物權說而言，有些學者將土地經營權界定為一項用益物權， 有些學者將其界定為派生于土地承包經營權的“次級用益物權”。 有學者嘗試提出“次級土地承包經營權”的概念，將其視作“在土地承包經營權之上設立的次級土地承包經營權”。 當然，這種觀點本質上仍是主張于用益物權之上設立“次級用益物權”。其二，就債權說而言，有些學者將土地經營權界定為債權性權利， 認為僅是原承包經營權人將該宗土地交由第三人經營，屬于“債權利用權”。 有學者認為，將土地經營權界定為用益物權屬于“人為地將法律關系復雜化，在存在物權和債權區(qū)分的情況下，這種安排是立法技術的倒退”。
主張將土地經營權界定為用益物權的觀點，需要經受私法關于他物權生成邏輯之理論及規(guī)范的檢視，必須回應“在他物權之上如何生成性質及內容相沖突的他物權”的詰問。 畢竟按照民法理論，他物權一般派生自所有權，后者是前者的母權基礎。 主張把土地經營權界定為“次級用益物權”者，實際上也是主張在他物權之上再行設置他物權，亦無法繞開上述詰問。更為重要的是，由土地承包經營權生發(fā)出新的用益物權屬性的土地經營權以及過多相互齟齬的他物權設置，是否會導致土地所有權的虛置及土地承包經營權作為用益物權的虛化，進而影響我國農村土地集體所有權這一集體所有制的法權形式及危及農地承包經營關系的穩(wěn)定，更是需要警惕的問題。
主張將土地經營權界定為債權的學者，注意到了將其定性為用益物權可能存在的問題并提出質疑，但缺乏系統性的論證。有關學者將土地經營權定性為債權的觀點，或是在探討我國農地權利改革整體框架時順帶提及， 或是在證成“三權分置”制度架構時作附帶性論述。 對于將土地經營權定性為用益物權可能帶來的弊端，土地承包經營權與土地經營權之間存在何種矛盾，為何應將土地經營權界定為債權屬性以及如此定性具有何種實踐價值等問題，均需作更深入及系統的探討。
實際上，中央層面的一系列政策文件均未對土地經營權予以明確定性。將它定性為物權抑或債權，關鍵在于哪一種定性更符合權利生成邏輯以及更契合權利體系結構，從而最終更能實現農地“三權分置”的改革設想。誠如孫憲忠教授所言，“貫徹中央文件必須首先貫徹其精神，不能拘束于個別詞句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必須穩(wěn)妥可靠，必須考慮到現行法律制度本身的和諧統一等方面的規(guī)則”。 對土地經營權的準確定性有利于對此項權利在整個農地權利體系中進行定位，也有利于具體的案件事實涵攝及制度規(guī)范適用。 為此，本文將在反思土地經營權定性為用益物權之弊基礎上，分析土地承包經營權流轉的主要形式和其分離出的土地經營權之性質，揭示《農村土地承包法修正案（草案）》相關制度設計存在的問題，證成土地經營權的債權屬性及其實踐價值，以確保我國農地“三權分置”新型權利體系構建的理論正當性及規(guī)范設計的科學性。
二、對土地經營權定性為用益物權的省思
（一）土地承包經營權“準所有權化”與農村土地集體所有權虛置
堅持農村土地集體所有權是構建“三權分置”新型農地權利體系的邏輯起點。農村土地集體所有權不僅是一項基本法律規(guī)范，而且即便自“三權分置”理論提出以來，相關政策文件對此均持明確的堅持及落實態(tài)度。因此，無論我國農地法制如何改革以及“三權分置”新型農地權利體系如何構建，我國農村集體所有制及其得以實現的法權形式，即土地集體所有權應堅持不變。
然而，將土地經營權界定為派生于土地承包經營權的用益物權，使后者行使本應屬于土地所有權人的權利，存在使集體土地所有權虛置的風險。按照私權生成邏輯，用益物權作為他物權系建立在所有權（自物權）之上。就解釋論而言，依據《物權法》第124條第2款和《農村土地承包法》第5條第1款，農戶的土地承包經營權派生于農村土地集體所有權。但是，根據《農村土地承包法修正案（草案）》第6條第1款的制度設計，土地經營權系從土地承包經營權的流轉中分離而來，而非直接派生自土地所有權。因此，若將土地經營權定性為用益物權，那么《農村土地承包法修正案（草案）》儼然已將土地承包經營權置于“準所有權”位置，在一定程度上賦予承包經營者以本應由土地所有權人（集體）方可行使的權利，難免有取代集體或致使其虛置的風險。“在強調集體土地的支配與流轉的土地改革中，集體土地所有權權能的保留，可以保障集體土地所有權不至于被架空或者虛化。” 畢竟，用益物權作為“權利享有者所享之權能，乃從所有權人處分離”。 相反，如果土地所有權人失去對農地占有、使用、收益、處分等權能，其權利將被虛置，集體土地所有權由此將形同虛設。
反對借“三權分置”將農村土地集體所有權虛置是中央的既定政策。中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《完善三權分置意見》）中強調，“堅持農村土地集體所有，堅持家庭經營基礎性地位，堅持穩(wěn)定土地承包關系，不能把農村土地集體所有制改垮了”；“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位。農村土地農民集體所有，是農村基本經營制度的根本，必須得到充分體現和保障，不能虛置。”據此，運用“三權分置”理論架構我國新型農地權利體系，絕對不能動搖農村土地集體所有制及其法權形式（農村土地集體所有權），更不能認為土地承包經營權“在某種意義上講具有所有權的性質”，是無限接近土地所有權的一種“準所有權”，甚至將其“所有權化”。
當前學界關于“三權分置”的討論，過分聚焦于土地承包經營權與土地經營權的關系處理上，對于土地所有權與土地經營權的關系論證則較少。如將土地經營權定性為一項他物權，按照民法理論，土地所有權作為自物權應當成為土地經營權的母權基礎，但這并非《農村土地承包法》的修法選擇，后者采取土地經營權從土地承包經營權流轉中分離而來的做法，認為他物權（土地承包經營權）能夠派生出土地經營權這一新的他物權，而非堅守“自物權是他物權之母權基礎，他物權通常派生于自物權”的民法邏輯， 存在導致土地所有權被虛置的風險。面對上述困境，筆者認為宜作如下三個方面的回應。
其一，在民法領域之內，切忌輕易剝奪一項既存的合法權利。不應為保障新型經營主體對維護長期穩(wěn)定經營關系的預期和需求而損害土地集體所有權人及承包經營戶的合法權益，應是構建“三權分置”農地權利體系的內在意蘊。換言之，應在依法保障二者合法權益的基礎上探討土地經營權的設置及定性問題。
其二，如何解決土地所有權與兩項用益物權之間的關系將成為實踐中必然遇到的困境。若將土地經營權界定為用益物權，“在制度構建上必然會發(fā)生如何處理與具有幾乎完全一樣內容的土地承包經營權的體系關系的難題”。
其三，土地承包經營關系長久不變并非意味土地承包經營權不存在期限限制，也不意味永久不變，更不應使其代替農村土地集體所有權，否則就無需在承包期滿之后對其作出續(xù)期、重新發(fā)包等制度安排， 否則必然模糊了土地所有權與土地承包經營權的邊界。 實際上，實踐中對土地承包經營權長期不作調整，即“增人不增地，減人不減地”的做法，雖旨在穩(wěn)定農戶的承包經營預期及克服土地細碎化弊端，但作為“對整個集體所有制的一個根本改革”， 在有些地區(qū)并未得到農戶的普遍認同。
由于將土地經營權界定為用益物權而使土地承包經營權呈現準所有權化，極易導致農村土地集體所有權的虛置，因此應避免對其作出這一定性。
（二）土地經營權之用益物權屬性與土地承包經營權虛化
將用益物權屬性的土地經營權從土地承包經營權中分離，是否會架空后者，進而危及土地承包經營關系的長期穩(wěn)定，無疑是一個值得警惕的問題。畢竟穩(wěn)定農村土地承包經營關系是國家農村政策的基石， 家庭承包經營制度是農村集體經濟經營體制的基礎，而土地承包經營權則是這一經營體制在民法上的具體表現。 土地承包經營關系長久不變的政策也多次通過立法形式獲得確認。
從權利性質看，將土地經營權定性為派生于土地承包經營權的用益物權，并使二者并存，將可能導致后者虛化。土地承包經營權的實質在于賦予農戶對承包地獨立的支配權，直接表現為對承包地占有、使用及收益的權利，對承包地生產經營是其作為用益物權的本質內涵及法律效果。如再設立新的具有用益物權性質的土地經營權，將土地承包經營權人對承包地生產經營的權能進行剝離，則土地承包經營權就很難再被稱作一項用益物權。就權利屬性而言，用益物權性質的土地經營權與土地承包經營權之間具有天然的互斥性，在更深層次上可能危及農村承包經營制度長久不變的方針，乃至整個農村社會的穩(wěn)定。
從權利行使角度分析，若將土地承包經營權和土地經營權并列分置為兩項他物權，由于二者在權利內容上重疊，難免出現“兩權相角、一權虛置”的尷尬局面， 因為土地承包經營權人及土地經營權人不可能同時對同一宗農地予以占有、使用及收益。
從權利設置功能而言，能夠對承包地予以經營是土地承包經營權最為重要的積極權能，是該項權利的出發(fā)點及最終歸宿，更是其作為一項用益物權的本質內涵。 將土地經營權定性為生發(fā)自土地承包經營權的他物權，就可能架空土地承包經營權對土地直接占有及使用等用益物權的本質權能，使后者作為用益物權名不副實，也會影響到土地承包經營權人將其權利流轉的積極性。因此，實踐中出現“農民家庭或者個人普遍擔心新設土地經營權有可能對他們的土地經營權構成妨害”的現象 也就不足為奇了。
因此，如果承認土地經營權的用益物權屬性，必將導致土地承包經營權的用益物權屬性呈現虛化狀態(tài)，從而有名無實。按照《農村土地承包法修正案（草案）》的制度設計，在“三權分置”之下，將土地經營權從土地承包經營權中分離之后，土地承包經營權就變?yōu)榱送恋爻邪鼨啵捎谄湟褑适ё鳛橐豁椨靡嫖餀嗟淖罨緱l件，即對物權客體的直接占有及使用，因此將僅僅是一種名義上的用益物權。因而，若將土地經營權定性為一項他物權，則兩項用益物權的并存必然出現抵牾，并使得土地承包經營權最終淪為用益物權的“軀殼”。
（三）土地經營權之“次級用益物權”定性與權利“堆疊”困境
將土地所有權、土地承包經營權與土地經營權分置，并均作為物權對待，極易引起農地權利體系的混亂，并違反“一物一權”的物權法原則，即同一物上不能同時并存兩項以上內容及性質相排斥的物權。 由物權的支配性、絕對性及對世性所決定， 對同一物的同一內容的權利不能重復成立， 否則由于權利的過度“堆疊”將會引發(fā)行使困境。將土地經營權定性為“次級用益物權”就可能引起這一問題。
第一，主張將土地經營權定性為“次級用益物權”的學者，認為土地經營權是一種權利用益物權，以土地承包經營權為客體，而非與土地承包經營權一起以該宗農地為客體， 其實質在于嘗試為土地經營權與土地承包經營權并存不違反“一物一權”原則尋求解釋路徑。筆者認為，不能運用《物權法》第223條關于權利質權（即權利擔保物權）的規(guī)定類推證成權利用益物權的成立，畢竟權利擔保物權不以出質權利的實體利用為目的，而是注重出質權利的交換價值，以確保債務的履行，其與出質權利在權利內容及行使方面并不存在沖突。但是，土地承包經營權及其派生的所謂“次級用益物權”均是直接對該宗農地進行占有、使用的權利，均以該宗農地為客體，即二者客體同為一物。 即便將土地經營權定性為“次級用益物權”，其與土地承包經營權在行使中的矛盾也無法避免。對此，《農村土地承包法修正案（草案）》總體采取土地承包經營權效力優(yōu)先的原則，土地經營權的行使需受制約。例如，依據該草案第36條第1款第3項，土地經營權的最長期限不得超過土地承包經營的剩余期限；依據該草案第37條第2款和第42條，土地經營權的再流轉及融資擔保均需土地“承包方或其委托代理人書面同意”。這進一步佐證了即便將土地經營權定性為“次級用益物權”，也無法使兩項用益物權在同宗土地上同時發(fā)揮效用。
第二，若將土地經營權認定為“次級用益物權”，而土地經營權人也并不直接對該宗土地進行經營時（如再次入股），可能產生三級甚至四級等更多層級“權利用益物權”的權利結構。不同層級之土地經營權的流轉將使農地權利結構過于復雜甚至混亂，并導致不同權利之間相互齟齬，甚至出現借經營土地之名行投機之實及出現對土地的壟斷現象，嚴重違背農地“三權分置”改革的初衷及影響農地權利改革目標的實現。
從“權能分離”角度而言，從土地所有權中分離的權能匯集形成土地承包經營權以后，如果重新聚集成用益物權性質的土地經營權，就意味著這些權能從土地承包經營權中脫離，使土地承包經營權喪失依據《物權法》第125條和《農村土地承包法》第16條第1項本應具有的用益物權的本質內核，從而徒有用益物權之名，也決定了此兩項用益物權的并存及行使存在根本矛盾。“第一個限制物權人和第二個限制物權人之間是怎么回事，權能之間如有互斥，如何調和，物權法未必都有交待，也沒有債權關系可供確認彼此的權利義務。這樣的規(guī)范缺口，包括可不可以繼續(xù)堆疊新的權利，權利之間的沖突如何化解等，會隨著堆疊的原因、類型不斷復雜化，而越來越擴大。” 《物權法》對于一物之上并存的多項用益物權一直沒有建立通則性的規(guī)范，其必然會因權利“堆疊”導致權利之間彼此抵牾而無法行使及實現。為此，按照將土地經營權定性為用益物權的思路構建農地“三權分置”權利體系，人為地將農地法律關系復雜化，在物權和債權二分體制下，這是立法技術的倒退。
第三，從比較法領域看，不存在由土地承包經營權生發(fā)出“權利用益物權”或“次級用益物權”的立法例。 比較法中存在的“權利用益權”屬于人役權范疇，為特定養(yǎng)老或生活目的而存在，且無法被轉讓及繼承， 從權利功能、權利期限及權能限制等諸多方面檢視，均難以成為土地經營權用益物權論的充分例證。 另外，“權利用益權”制度在西法東漸過程中日益式微，不僅未被我國大陸地區(qū)的現行民事立法吸納，而且《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)所謂“民法”也均未規(guī)定該制度。
三、土地經營權之債權定性的證成
筆者認為，應將農地“三權分置”之下的土地經營權定性為一項債權性權利。
（一）土地承包經營權經由流轉所分離出的土地經營權屬于債權范疇
對土地經營權的定性將結合土地承包經營權的主要流轉形式予以展開。畢竟這是《農村土地承包法修正案（草案）》第6條第1款的修法思路，即土地經營權分離自流轉中的土地承包經營權。從解釋論看，根據《物權法》第128條和《農村土地承包法》第32條，這種流轉方式主要包括轉包、出租、互換及轉讓。另外，根據《物權法》第133條，“四荒”地的承包經營權尚可入股、抵押。檢視土地承包經營權主要流轉方式及其法律效果，無法得出其分離出的土地經營權具有他物權屬性的結論。其中，出租、轉包、入股等流轉形式生成的土地經營權具有債權性質，具體體現為以下方面。
一是通過出租方式產生的土地經營權具有債權性質。在出租流轉形式中，土地承包經營權人將農地租賃給本集體經濟組織以外的人耕種，承租人在依約支付租金的情況下取得該宗農地的租賃權。 此時，承租人就成為新的土地經營權人。而出租是一種債權性的處分方式，“租賃、借用等合同是債權性處分權得以實現的主要法律形式”。 債權性處分能夠實現“出租后原土地承包關系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務”（《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第5款）的法律效果。這意味著土地承包經營權的權利性質不會因此改變，承租方（土地經營權人）也無法繼受取得用益物權性質的權利，而只能依據與出租人之間的租賃合同取得債權性質的土地經營權。可見，土地承包經營權出租與在同宗農地上設置數個用益物權截然不同， 土地承包經營權與不動產租賃權性質的土地經營權可同時并存于一物之上。
二是與出租類似，因轉包而生發(fā)出的土地經營權也應納入債權范疇。在轉包情形下，轉包方（土地承包經營權人）經由轉包合同將農地的經營在一定期限內交由本集體經濟組織內的其他成員享有及行使，接受轉包方（土地經營權人）依約經營土地并向轉包方支付轉包費。 轉包之后，“原土地承包關系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務”（《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第2款）。這意味著轉包并未改變土地承包經營權之用益物權屬性，對該宗農地的最終處分權（如轉讓權、受轉包方的再流轉權）仍保留在原土地承包經營權人手中，接受轉包方無法通過轉包合同繼受取得用益物權，其所取得的土地經營權應定性為一種債權，通過轉包合同分享土地承包經營權的部分權能。
學界認為，轉包與出租“實質都是債權性的土地租賃，無論在理論上還是在實踐中都沒有多大的區(qū)分意義”。 崔建遠教授更是認為，“土地承包經營權的‘轉包’與出租實際上相同，不宜并列”。 這表明由轉包而生發(fā)的土地經營權亦屬于債權性質的權利。
三是因入股產生的土地經營權亦應界定為債權屬性。入股情形下，農戶將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業(yè)合作生產經營（《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第4款），農戶并不喪失承包經營權，僅是在土地承包經營權之上派生出土地經營權于農村合作社或股份企業(yè)。 此時，憑借入股取得的土地經營權并未改變原土地承包經營關系，具有“相對性、暫時性、短期性和意思自治性等特征，是債權性質的權利”。 股份合作解散時，入股土地應退回原承包農戶（《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第19條）。朱廣新教授認為，“入股在法律效果上比較類似于轉包、出租，但不同于轉包、出租的是，在土地經營權入股后，土地承包經營權人仍然可能在由自己的承包地與其他人的承包地組成的合作地之上從事農業(yè)生產經營”。 因轉包、出租產生的土地經營權不宜納入物權范疇，舉輕以明重，入股情形下土地承包經營權人仍可能在該宗土地上經營，農村合作社或股份企業(yè)取得的土地經營權更無法具有物權屬性，而應定性為基于入股協議的債權性權利。
四是從立法論看，將來修法若允許土地承包經營權抵押，在抵押權實現時，基于不同的立法選擇，或者產生承包經營權的物權性變動（即不分離出新的土地經營權），或者分離出債權性質的土地經營權。《物權法》第180條第1款第3項關于抵押流轉的規(guī)定僅適用于“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”，其他情形下的土地承包經營權不得抵押。在現有法制框架下，對抵押的土地承包經營權進行拍賣、變賣尚有困難，畢竟“保證農戶承包權”是抵押權實現時需遵循的國家政策。 即便將來修法允許土地承包經營權抵押，依據不同的立法選擇也無非主要產生兩種法律效果。其一，依據民法理論，抵押不需移轉標的物占有，“抵押權人在擔保物成熟之前的地位，與在擔保物成熟之后的地位是完全不同的”， 抵押權人在抵押權實現之前并不實際占有農地，此時不會分離出新的土地經營權。在抵押權實現時，如果將來允許土地承包經營權自由流轉，依據拍賣、變賣等抵押權實現方式，也僅由新的權利人受讓該項土地承包經營權，而無法分離出新的土地經營權。其二，為保證農戶承包權，如果將來修法時對土地承包經營權之抵押權的實現只允許采取強制管理措施，抵押權人并不就抵押物變價，而是取得抵押物在一定期限內的使用收益權，以收益來滿足抵押債權，在債權足額清償之后，抵押人仍享有對抵押物的完整權利， 那么新的權利人就無法取得土地承包經營權，而只能通過分離出的土地經營權對農地進行經營，并以該宗農地的實際受益償付債務，產生如同土地承包經營權出租相似的效果。
綜上，土地承包經營權無法經由出租、轉包及入股等流轉形式生發(fā)出他物權性質的土地經營權，其所產生之土地經營權更多呈現出債權性質的法律效果。
（二）土地承包經營權經轉讓、互換無法分離出新的土地經營權
與出租、轉包及入股等流轉形式不同，轉讓、互換產生土地承包經營權整體性變動的效果，不會分離出新的土地經營權，而僅是原土地承包經營權的享有及行使主體的變化，不涉及土地經營權的定性問題。堅持土地經營權在“轉讓和互換流轉條件下屬于物權性質”的觀點， 值得商榷。
一是以轉讓方式流轉，不會分離出新的土地經營權，而僅是將原土地承包經營權交由受讓人行使，使后者成為土地承包經營關系的主體，原土地承包經營權人退出土地承包經營關系。依據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條第1款的規(guī)定，“轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失”。可見，土地承包經營權的轉讓屬于一種徹底將該項物權讓渡于他人的用益物權變動形式，并非從原土地承包經營權中分離出新的土地經營權，而是原土地承包經營者脫離原土地承包經營關系。
二是與轉讓相似，以互換方式流轉也無法分離出新的土地經營權，而僅是雙方互換行使原來各自的土地承包經營權。互換與轉讓的不同主要體現在兩個方面。一方面，互換發(fā)生于本集體經濟組織內部，法律效果是當事人互相取得彼此的土地承包經營權。實際上，基于當事人的限定性，互換難以實現農業(yè)規(guī)模經營的目的。另一方面，互換本質是一種“易貨式流轉”，其并未派生出新的土地經營權，而只是實現土地承包經營權主體的變更。簡言之，互換“是土地承包經營權本身的互換，非為土地經營權的互換”， 本就不會分離出新的土地經營權，自然就無必要探討其權利性質。
（三）土地經營權納入債權范疇的正當性
首先，將土地經營權納入債權范疇的定性契合《農村土地承包法》的修法選擇。其一，《農村土地承包法修正案（草案）》一方面承認土地經營權為一項獨立的權利類型，另一方面其第37條第1款又將決定土地經營權可否流轉和選擇流轉方式的權利賦予土地承包方。由此推知，若將土地經營權定性為獨立的用益物權，則其流轉權利的享有及行使不應受其他用益物權的制約，《農村土地承包法》顯然未采取此種修法思路。其二，土地經營權并非生發(fā)自土地所有權，而是分離自流轉中的土地承包經營權。按照民法理論，土地經營權的這種形成路徑并不符合他物權的生成邏輯，因為他物權派生于自物權，但其符合債權生成路徑，土地承包經營權人可通過協議與第三人創(chuàng)設債權債務關系。其三，承包方將土地的經營權流轉給第三方后，承包方與發(fā)包方的承包關系不變（該草案第40條第1款），同時，在設定土地經營權之后，必須“經承包方或其委托代理人書面同意”方可以土地經營權向金融機構融資擔保（該草案第42條）。這些規(guī)定都意味著土地經營權的具體行使仍受土地承包經營權的限制，而未完全成為獨立的用益物權類型。
值得注意的是，《農村土地承包法修正案（草案）》第6條第1款所采用的“土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權”的表述并不準確，不能因分離出土地經營權，就將土地承包經營權變?yōu)橥恋爻邪鼨唷Ｕ缤恋厮袡嗯缮鐾恋爻邪洜I權之后，土地所有權仍然存在，僅是其部分權能分離出去一樣。 如前所述，如果將土地經營權定性為用益物權，土地承包經營權就難以再維持用益物權屬性。為解決上述困境，應保留土地承包經營權而非土地承包權的稱謂，將土地經營權定性為一項債權，使其無法從土地承包經營權中剝離物權性質的權能，便能保持后者的用益物權屬性。
其次，前已述及，土地承包經營權通過出租、轉包及入股等流轉形式分離出土地經營權時，經由債權契約在第三人支付對價的情況下將土地經營權交由他人行使，土地經營權屬于債權范疇。同時，在轉讓、互換中，僅是土地承包經營權歸屬主體的變化，不會分離出新的土地經營權，轉讓合同的受讓人、互換合同的相對人取得的是原土地承包經營權，因為合同履行完畢即意味著原土地承包經營權人退出原承包關系。
再次，將土地經營權定性為債權，符合“土地所有權—用益物權—債權”之既有權利結構，也符合私權的生成邏輯。這種私權生成邏輯體現為由農村土地集體所有權依據“權能分離”理論派生出農戶土地承包經營權，農戶基于意思自治原則決定是否設定具有債權性質的土地經營權。物權具有的排他性特征是其與債權的最大區(qū)別， 這意味著土地承包經營權無法再生發(fā)出具有用益物權屬性的土地經營權。而土地承包經營權人與土地經營權人關于土地承包經營權的流轉協議具有明顯的債權性質，其成為土地經營權的母權基礎，并在本質上決定了土地經營權的債權屬性。土地經營權人對該宗農地實現直接占有，“而支撐直接占有的，是一種權利，這個權利就是本權——債權”。 與物權不同，同樣內容的債權可重復成立。 另外，依據《完善三權分置意見》，土地經營權從土地承包經營權中分離而來， 可進一步證成土地經營權的債權屬性。
最后，若欲成為一項物權，則該項權利必須明確和具體，但土地經營權由于經營主體的多元化及權利內容的復雜化而無法具體化。其一，就權利主體而言，在土地承包經營權轉包時，土地經營權人為本集體經濟組織內的其他成員；在出租時，則可包括本集體經濟組織成員以外的其他主體；在入股時，則屬于農村合作社或股份公司。其二，就權利內容而言，在“權能分離”理論之下，土地所有權的權能中包含經營因素，而土地承包經營權也內含經營權能，其以出租、轉包、入股等形式流轉分離出的土地經營權中亦蘊含經營要素。故而，雖均體現為經營形態(tài)，但權利基礎可能為土地所有權、土地承包經營權及土地經營權。這表明將土地經營權簡單界定為用益物權，既無法明確其權利歸屬及權利內涵，更無法涵括復雜各異的農地經營現實。
因此，將土地經營權定性為一項債權，通過債權協議處理土地承包經營權人與土地經營權人的關系，較之將其定性為物權的處理方式更為靈活、簡便，所涵括的內容也更為豐富。誠如迪特爾?施瓦布所言，“只要法律制度并沒有例外地對合同的效力不予認可，那么對于該項具體法律關系，合同文本就具有權威性的裁判前提的功能”。 相反，若將土地經營權定性為用益物權，則須遵循物權法定原則，其權利內容須法定。面對土地經營權人主體不一、權利內容各異的局面，必將難以實現法定。
（四）將土地經營權定性為債權的農地“三權分置”權利結構
其一，土地承包經營權由農村土地集體所有權派生，符合他物權的生成邏輯及《物權法》第124條和《農村土地承包法》第3條、第5條等既有制度規(guī)范。二者的法律關系依據既有物權規(guī)范予以調整即可，無須贅述。
其二，土地經營權人基于其與土地承包經營權人的流轉合同享有權利、承擔義務。在堅持土地承包經營權之用益物權屬性的前提下，即便通過流轉分離出土地經營權，但原土地承包經營關系的當事人并未發(fā)生變化，僅是土地承包經營權人將該宗土地交由第三人經營，“從而在二者之間形成特定的債權債務關系”。 經由債權約定既可設定經營期限和范圍，亦可明確特定事由出現后將農地重歸土地承包經營權人。 此時，土地經營權人雖可對該宗農地直接經營，但并未獲得土地承包經營合同當事人的地位，其對農地行使的經營權具有債權屬性。這種農地“三權分置”權利結構符合“一物一權”原則。一方面，土地所有權與土地承包經營權雖是兩項物權，但權利性質和內容并不矛盾，完全可于同宗土地上并存。另一方面，土地承包經營權與債權性質的土地經營權亦不會產生抵牾，可并存于同宗土地。這恰是將土地經營權定性為一項他物權所無法解決的困境。
其三，土地所有權人與土地經營權人的關系宜作具體分析。一方面，二者之間不存在合同，原則上不發(fā)生直接法律關系。依據《農村土地承包法修正案（草案）》第37條，土地承包經營權人可自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式，僅是在分離出的土地經營權再次流轉時，方需向本集體經濟組織備案。可見，在“三權分置”之下，土地所有權人對債權性質的土地經營權的設定已無法產生直接影響。另一方面，依據《農村土地承包法修正案（草案）》第36條第1款第2項和第3項，土地經營權人需依據其與土地承包經營權人的合同享有權利、履行義務，該合同不能超過原土地承包經營合同的期限，也不能改變農地用途。如果土地經營權人的經營行為超越了原土地承包經營合同的期限和用途，則其既違反與土地承包經營權人之間的合同而構成違約，也構成對土地所有權的侵權。此時，土地承包經營權人可向其主張違約責任，土地所有權人可向其主張侵權責任。當然，土地承包經營權人也需向土地所有權人承擔違約責任。如果土地經營權人超越其與土地承包經營權人之流轉協議約定的期限和用途進行經營，但未超越原土地承包經營合同的期限和用途，則土地經營權人只需向土地承包經營權人承擔違約責任。由于此種行為尚未構成對原土地承包經營合同的違反，沒有侵犯到土地所有權人的利益，后者也無權向土地經營權人主張侵權責任。
循此，將土地經營權定性為債權，既符合私權生成邏輯及既有權利結構，亦不會產生多項他物權并置引發(fā)的相互齟齬甚至混亂狀況，具有將其定性為用益物權所無法比擬的理論基礎及制度優(yōu)勢。
四、證成土地經營權之債權屬性的實踐價值
將土地經營權界定為債權性權利具有重要的實踐價值，既無需對既有農地權利體系進行本質性變革，最大程度地節(jié)約制度變革成本，也可實現現代農業(yè)適度規(guī)模經營的目標及穩(wěn)定土地經營權人的經營預期。
（一）土地經營權定性為債權具有節(jié)約制度變革成本的優(yōu)勢
農地“三權分置”新型權利體系的構建應以多項權利之間的邏輯自洽為基本底線。如何在不對現行農地權利結構進行本質性改變的基礎上實現“三權分置”權利體系的構建，是對土地經營權準確定性的重要考量因素。將土地經營權定性為債權能夠在不對既有農地權利體系予以根本性變革的情況下，為我國農地改革尋求突破口，既可貫徹中央關于農地改革的精神，亦有利于土地經營權人權利的實際享有及具體行使。
新型農地權利體系的構建不應忽視制度變革可能給我國農村乃至整個社會帶來的巨大成本與代價。將基于土地承包經營權之流轉（轉包、出租、入股等）分離出的土地經營權定性為一項債權，符合私權的生成邏輯，契合《物權法》的既有權利體系，毋需對《物權法》及《農村土地承包法》進行根本性修改，能夠在最大程度上發(fā)揮制度穩(wěn)定性的功能。將土地經營權界定為債權后，即便其流轉至他人（如融資擔保的債權人），但在合同期滿之后仍將回歸到土地承包經營權人處，進而確保農村土地承包關系的長久穩(wěn)定。這將在很大程度上消解承包經營者對設定新的土地經營權的顧慮，避免出現“農民家庭或者個人普遍擔心新設土地經營權有可能對他們的土地經營權構成妨害”的現象。
建構農地“三權分置”的邏輯前提是農村土地集體所有權人及土地承包經營權人不受損害，將土地經營權定性為債權不會使農村土地集體所有權虛置，也不會引發(fā)土地承包經營權虛化。即使土地經營權流轉至他人手中也不會對土地承包經營關系產生影響，畢竟他人所取得的僅是按照約定在一定期限內對土地予以使用的債權性權利，此項權利終將伴隨債權協議的終止而消滅。
在將土地經營權定性為債權后，農地“三權分置”應當遵循以下思路。其一，農村土地集體所有權保持不變。其二，在不損及土地承包經營權人既有權益的前提下，將對農地的直接占有及使用通過債權協議的方式交由新型經營主體享有。其三，新型土地經營權人通過提升農地經營收益的路徑，分享土地所有權人及土地承包經營權人對土地的增值性收益，而非“剝奪”或“分置”二者對農地的既有權益。只有秉持上述改革思路，才能在尊重農戶自身意愿的基礎上穩(wěn)定農村土地承包關系，助推土地承包經營權的順暢流轉及新型土地經營權人的培育，進而在堅守住“堅持農村土地集體所有”“堅持穩(wěn)定土地承包關系”“堅持農民利益不受損”這一“三權分置”新型農地權利改革的政策底線及基本原則（《完善三權分置意見》）的基礎上，實現農地適度規(guī)模經營及推動現代農業(yè)發(fā)展的改革目的。
（二）土地經營權定性為債權可實現農業(yè)適度規(guī)模經營目標
“三權分置”改革的政策意蘊很大程度上旨在解決人地日趨分離的困境，實現現代農業(yè)適度規(guī)模經營的目的。實際上，“三權分置”允許土地承包經營權通過流轉創(chuàng)設土地經營權的目的，在于放松對土地承包經營權流轉的管制，但未直接允許自由流轉的原因，可能在于擔心失地農戶的生存及社會保障問題。如何解決這一兩難困境就成為對土地經營權定性的關鍵所在。
其一，將土地經營權定性為債權性權利，允許土地承包經營權在流轉過程中通過債權協議創(chuàng)設此項權利，既可解決擁有土地承包經營權者不愿經營（如離鄉(xiāng)入城）或不能經營（如年老體弱）之“有地無人”的困境，也可滿足現代農業(yè)適度規(guī)模經營需要，化解“有人無地”的難題。通過出租、轉包、入股等流轉方式對土地承包經營權進行債權性利用，依據流轉合同約定土地承包經營權人與土地經營權人的權利義務關系，既可保留農戶的土地承包經營權，亦可促進土地承包經營權的順暢流轉，克服農地碎片化經營的困境。
其二，為解決農地適度規(guī)模經營所需資金問題，被定性為債權的土地經營權應具有融資擔保功能，進而喚醒沉睡的農地資本，這正是構建“三權分置”農地權利體系的內在意蘊。一方面，雖然土地經營權具有債權蘊含的相對性及期限性等特征，但作為一項財產權利，它無需像土地承包經營權那樣必須歸屬于本集體經濟組織的成員。為解決權利人的融資擔保問題，法律應賦予土地經營權處分（再流轉）權能，只要不超越原土地承包經營權的期限、范圍及不改變農地用途即可。另一方面，融資擔保并非物權的專利，債權性質的土地經營權也可作為擔保的標的。“經營主體自可以其依法取得的土地經營權抵押融資。” 對此，需要將土地承包經營權抵押與土地經營權抵押相區(qū)分。土地經營權抵押是抵押人（土地承包經營權轉包時的受轉包方、出租時的承租人、入股時的農村合作社或股份企業(yè)）將經由土地承包經營權轉包、出租、入股而取得的債權性質的土地經營權，為擔保自己或第三人的債務履行，以不轉移農地占有的方式進行擔保的行為。畢竟土地經營權并不像土地承包經營權一樣具有社會保障功能，嚴禁以其設定抵押并無充分及正當的理由。
其三，從世界范圍內的考察來看，包括出租在內的完善的土地承包經營權債權利用制度同樣能夠實現農地高效利用的改革目標。 例如，在德國，農地用益租賃法律最初曾受到歧視，但如今“用地租賃在農業(yè)經營中，扮演著重要角色：在原聯邦州中，約有38%的農業(yè)用地用于用益租賃，而在全德范圍內，約有50%的農業(yè)用地用于用益租賃”。 農地用益租賃的承租人不僅有權利，而且有義務進行用益（即進行經營管理），必須支付用益租賃的租金，以必要之注意對待用益租賃的客體，最后在用益租賃終結之后返還用益租賃的客體。 不得不承認，在之前的法學理論研究中，我們對土地承包經營權之債權性利用的關注明顯不足。
當然，創(chuàng)設新型的土地經營權以實現現代農業(yè)適度規(guī)模經營目的的同時，不應違背農戶意志強制性地使土地承包經營權流轉以分離出土地經營權，也不能忽視農戶之間自發(fā)、零星的流轉。農戶有權自主組織經營活動，只要不改變農業(yè)用途，任何人都不得以所謂“規(guī)模經營”“特色經營”“一縣一品”“一鄉(xiāng)一品”等名義予以強制干涉。 伴隨農民主體性及權利意識的提高，傳統“家父主義”的思維模式已不應成為主導農地法制變革的理念。
（三）土地經營權定性為債權可穩(wěn)定土地經營權人的經營預期
構建農地“三權分置”新型權利體系的重要目的在于保障新型經營主體的經營預期，但并非只有將土地經營權定性為物權才能保障經營的穩(wěn)定性。將土地經營權界定為債權后，為消除土地經營權人對穩(wěn)定經營的顧慮，需從土地經營權人與土地所有權人、土地承包經營權人之間的關系，以及土地經營權人與上述權利主體之外的其他人之間的法律關系等方面進行回應。
其一，就土地經營權人與土地所有權人的關系而言，在將來法律允許土地承包經營權通過債權協議設定土地經營權的情況下，只要在原承包期內且未改變承包地用途，土地所有權人就不可干預土地經營權人行使權利。依據《農村土地承包法修正案（草案）》第14條第1項和第2項，土地所有權人不得非法變更、解除承包合同，尊重承包經營者的自主權本身就是發(fā)包方的義務。債權性土地經營權的創(chuàng)設，僅是把經營該宗農地的權利交給第三人，而該宗農地的原有用途、承包期限及范圍等并未變化，未涉及對發(fā)包方權利的侵犯，其自無干涉的理由及依據。
其二，就土地經營權人與土地承包經營權人的關系而言，二者的法律關系主要通過土地承包經營權流轉協議調整。此時，若不涉及第三人，將土地經營權定性為債權與將其定性為物權具有同等效力。債權性質的土地經營權作為一種“法鎖”，當然可以約束土地承包經營權人。
將土地經營權界定為用益物權的學者擔心土地承包經營權人隨意更改合同，影響土地經營權人對穩(wěn)定經營的預期。 這種觀點值得商榷。首先，任何合同當事人均無權隨意更改合同，否則必將承擔違約后果。“合同是一種雙方面的行為，因此每一個合同的當事人雙方都受他們所約定的內容的約束。” 訂立契約的人受其拘束，契約將被強制實現。 其次，即便將土地經營權界定成用益物權，其產生的基礎行為仍是土地經營權人與土地承包經營權人之間的債權合同，基于我國物權變動秉持的有因性原則， 如果該債權合同發(fā)生變化，也會對作為物權的土地經營權產生影響。再次，更為重要的是，面對土地承包經營權人與規(guī)模化的新型土地經營權人，很難得出后者一定處于弱勢且需要予以傾斜保護的結論。相反，“實踐中，更值得關注的是規(guī)模經營主體（經營權人）擅自毀約而非承包權人違約收回農用地的問題”。 為此，中央農辦、原國土資源部、原農業(yè)部和原國家工商總局聯合印發(fā)的《關于加強對工商資本租賃農地監(jiān)管和風險防范的意見》旨在加強對規(guī)模土地經營權人租賃農地的風險監(jiān)管以及防范土地經營權人（而非土地承包經營權人）的違約。
另外，將土地經營權定性為物權相較于將其定性為債權，貌似更為強大及穩(wěn)定，但這種優(yōu)勢在土地承包經營權流轉中并不會特別明顯。依據《物權法》第128條規(guī)定，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，具體期限通過流轉合同確定。可見，期限長短及是否穩(wěn)定與將土地經營權定性為物權抑或債權無甚關系。
其三，就土地經營權人與土地所有權人、土地承包經營權人之外的第三人的關系而言，基于債權相對性及非公示性特征，第三人確實可能并不知曉在土地承包經營權之上已設立土地經營權的事實。但就該宗農地而言，土地承包經營權的物權屬性本身就對第三人具有天然的對抗性，第三人必須尊重這種權利狀態(tài)，考慮到農村“熟人社會”的實際，該種“對抗性”無疑會更強。
此時，土地經營權人擔心的可能更多是土地承包經營權人將農地的經營權“一權多轉”。對此，至少存在兩種解決路徑。一方面，可將土地經營權的設立事實于發(fā)包方處備案，將此種債權創(chuàng)設為一種類似于可公示的債權形態(tài)。這在《農村土地承包法》中已有規(guī)定，依據該法第37條第1款，采取轉包、出租、互換或其他方式流轉，應報發(fā)包方備案。中央層面也已意識到這一點，要求承包農戶“流轉土地經營權的，須向農民集體書面?zhèn)浒浮保ā锻晟迫龣喾种靡庖姟罚Ｑ耍恋亟洜I權設立需向發(fā)包方書面?zhèn)浒傅某绦蛟O計，已然可使土地經營權成為一種類似可公示的權利形態(tài)，加之土地經營權人對農地進行直接占有、使用等可供外界識別的經營活動，也使其在一定程度上具有某種對抗效力。另一方面，即便出現土地承包經營權“一權多轉”的狀況，設立在先的土地經營權也未必不能得到優(yōu)先保護。“參照與先后在一塊地上設立兩個經營權類似的一物多賣的司法解釋的規(guī)定，無論是根據受領農用地在先、付款在先還是合同生效在先，均不存在優(yōu)先保護后設經營權的必然性。” 而基于債權平等原則，即使原土地經營權人對農地經營的請求無法獲得支持，其預期（期待利益）也可通過違約責任予以救濟。原流轉協議的當事人可通過債權協議的方式將二者的違約責任予以明確。
當然，從立法論而言，為穩(wěn)定土地經營權人的預期，對現行法可進行一些必要的立法改造，其體現為：其一，可利用《農村土地承包法》修改契機強化土地經營權的“排他性”。例如，可參照“買賣不破租賃”規(guī)則確立“土地承包經營權的變更不破土地經營權”的相關規(guī)則。 其二，可在“向發(fā)包方書面?zhèn)浒浮钡那疤嵯略试S土地經營權流轉，賦予其處分權能。畢竟，促進土地經營權流轉正是構建“三權分置”的內在意蘊。其三，為使土地承包經營權出租情形下產生的土地經營權期限更長，可使其突破《合同法》第214條關于租賃合同最長二十年期限的限制，只要不超過剩余承包期限即可。
將來修法時，針對學者認為將土地經營權定性為債權無法對抗第三人的擔心，可允許由當事人選擇是否將土地經營權登記，以實現對抗第三人目的。 《完善三權分置意見》強調“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵”，集中體現為保障其經營預期和經營過程中對第三人的排他效力。將土地經營權定位為債權后，為穩(wěn)定新型經營主體的預期， 可賦予“債權性土地利用權以登記能力”。 依據民法理論，可登記的財產權是多元化的，并非只有物權才能登記，債權亦可納入可登記權利的范圍。 在修法時，將維護新型經營主體的穩(wěn)定經營預期委諸土地經營權定性為債權后的登記制度，能使農地法制改革更具實效并使農地權利體系更加科學。登記所具有的公示公信力使原來僅具有相對性的經營權具有了對世性，使原本僅具有債權效力的經營權可對抗第三人，包括得以對抗土地承包經營權人的普通債權人，并獲得《侵權責任法》保護。對土地經營權的設立、流轉可采取登記對抗主義的立法模式，不強制要求登記，但不經登記，無法對抗第三人。
其實，既要穩(wěn)定土地經營權人的預期，也要穩(wěn)定原土地承包經營權人的預期。“如果拘泥于個別的名詞反而造成了法律制度的混亂，造成了農民心里不穩(wěn)定，妨害了實踐，那才是不符合中央精神的做法。” 將土地經營權定性為債權，既沒有改變農村土地集體所有權及土地承包經營制度，又可穩(wěn)定“三權分置”各方對農地經營的預期，進而使農地權利結構更加合理。
作者單位：東南大學法學院、吉林大學財產法研究中心。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自：《法學》2018年第10期 微信公眾號（原創(chuàng)）
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