——以2019年《 農村土地承包法》為分析對象
摘要:2019年《農村土地承包法》中“三權”分置的規定不僅是“三權”分置政策法律化的重要立法實踐，而且可能被直接搬進民法典物權編。新法將土地承包權定性為用益物權且無成員權性承包權的直接明確表達，將流轉作為土地承包經營權分置出經營權的法律事實，將經營權定性為債權和用益物權二元性，在土地經營權的權利性質、分置機制乃至土地承包經營權主體、承包關系再延長30年等方面的規定基本具有可行性或預留了改革空間。但是，在土地承包經營權轉讓、如何區分第三方經營權的性質、承包方應否享有經營權，以及經營權基于何種法律事實產生、第三方經營權的權能、其他方式承包之土地承包經營權與經營權關系處理等方面，尚需斟酌和進一步完善。
關鍵詞:農村土地承包法；三權分置；承包權；經營權；用益物權
2018年12月29日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《修改<農村土地承包法>的決定》，修改后的《農村土地承包法》（以下簡稱“新法”）于2019年1月1日起施行。新法以“三權”分置為主導思想，將2003年施行的《農村土地承包法》第二章第四節“土地承包經營權的保護”和第五節“土地承包經營權的流轉”，分別改為第四節“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”與第五節“土地經營權”，幾乎重寫了這兩節。新法將承包地“三權”分置之承包權主要用土地承包經營權直接表達，表明土地經營權是基于流轉直接派生于土地承包經營權，并以此貫徹落實2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》和黨的十九大報告要求“完善承包地‘三權’分置制度”的戰略部署。在學界對“三權”分置的權利結構和實施路徑尚存諸多爭議的情形下，本文在梳理、比較新法中與“三權”分置相關的條款設計并進行體系化解讀，闡釋其主要思路的基礎上，試圖尋求共識，揭示其尚存問題，再力促形成具有較強現實回應性、邏輯嚴密之“三權”分置的制度設計。
一、“三權”分置之土地承包權的法構造
（一）土地承包權性質的立法表達
“三權”分置之土地承包權的法律性質是成員權（取得承包地的資格）還是用益物權（實際享有承包地的權利），在學界尚存爭議。實際上，現有實定法中尚沒有將承包權明確定性為成員權的直接界定。只是2003年《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織的成員，有權依法承包經營由本集體經濟組織發包的土地，享有土地承包經營權”規定中的“有權”，具有承包資格的意思，對應成員權性承包權。顯然，2003年《農村土地承包法》只是隱含地涉及成員權之承包權，并沒有以“承包權”的命名直接表達承包資格。盡管1993年《農業法》第13條第3款“承包期滿，承包人對原承包的土地……水面享有優先承包權”中有“承包權”的表達，但是其不僅特指基于先前的承包行為產生之優先承包的資格，而且還包括可以由非本集體經濟組織成員以其他方式承包之“四荒地”優先承包權，顯然不同于本集體經濟組織成員基于成員身份享有之成員權性承包權；何況，該規定在2002年和2012年修訂《農業法》時均已被刪除，改由第10條將農村土地承包經營轉引致《農村土地承包法》。故，1993年《農業法》第13條第3款中的“承包權”也不宜被視為成員權性承包權在現行實定法上的表達。
新法在保留2003年《農村土地承包法》第5條第1款規定的同時，還增加第9條規定“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”。這也是新法將《農村土地承包法（修正案草案一審稿）》（以下簡稱《一審稿》）中多處土地承包權恢復為土地承包經營權后，僅剩的一處土地承包權的規定。
正如不宜將《一審稿》第6條第2款“土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利”的規定，解讀為土地承包權被定性為成員權的直接、明確規定一樣，基于體系化解釋，新法第9條中的土地承包權并非指承包資格，而是指實際取得承包地的權利，是承包方流轉土地經營權后剩余的土地承包經營權的簡稱或代稱，具有用益物權性質，不是成員權性承包權。理由有二：（1）成員權性承包權基于成員資格享有，只要不喪失成員資格就不喪失成員權性承包權。故，成員權性承包權本來就不因土地經營權流轉而受影響，承包方“流轉其承包地的土地經營權”時，不需要特別強調不影響其依法享有的成員權性土地承包權——不強調亦不喪失成員權性承包權。（2）新法第44條“承包方流轉土地經營權的，其與發包方的承包關系不變”的表達，有闡釋“保留土地承包權”之效。因為新法第44條中“承包方與發包方的承包關系不變”顯然應當是指已經取得承包地之現實的承包關系不變，這就表明承包方流轉土地經營權后依然享有土地承包經營權。而承包方流轉土地經營權后依然享有的土地承包經營權的簡稱或代稱即為新法第9條中的土地承包權。這也足以說明，承包地“三權”分置之承包權提出后，在原有成員權性承包權的基礎上新增了用益物權性承包權——作為土地承包經營權簡稱的土地承包權自然承繼土地承包經營權的用益物權性質，承包權開始有了成員權性承包權與用益物權性承包權的區分。
新法第二章第四節“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”的規定，既適用于承包方流轉土地經營權之前的土地承包經營權，也應適用于流轉土地經營權之后的土地承包經營權。由是觀之，新法已將承包地“三權”分置的權利結構表達為“所有權+土地承包經營權（不動產用益物權）+經營權”，亦即按照新法第二章第四節的規定，承包方流轉土地經營權后，剩余的權利在絕大多數情況下依然被稱為土地承包經營權，而非土地承包權；新法中唯一一處土地承包權的規定，其目的主要在于落實承包地“三權”分置政策用語中“保留土地承包權”的要求。
（二）土地承包經營權轉讓的立法革新
新法主要以土地承包經營權直接表達“三權”分置之承包權后，將2003年《農村土地承包法》第五節“土地承包經營權的流轉”中的互換與轉讓，移至新法第四節“土地承包經營權的保護和互換、轉讓”名下，通過縮限家庭承包地流轉的范疇，明確互換和轉讓無法派生“三權”分置之經營權，值得肯定。但是，新法第34條“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶……”的規定，仍存在一定不足。其不足不在于第34條將受讓對象限于本集體經濟組織的其他農戶，此種限制不僅是落實中央政策部署的體現，而且還契合“三權”分置之農戶保留承包權的政策意蘊；如果允許本集體經濟組織之外的人取得土地承包經營權，就會造成放活土地承包經營權的現象或者弱化新設土地經營權的意義，突破新法第16條對家庭承包之土地承包經營權主體的規定。
新法第34條土地承包經營權轉讓之規定的不足，主要體現在與其配套的農戶優先受讓權和受讓比例限制的缺失，具體完善對策是：（1）宜增加“人地矛盾”較突出農戶的優先受讓權。在轉讓已經從新法規定的土地經營權流轉方式中移出且土地承包經營權受讓人限于本集體經濟組織內部的情形下，新法第38條規定的土地經營權流轉時同等條件下本集體經濟組織成員享有優先權的原則，無法適用于土地承包經營權轉讓。為了體現土地承包經營權對集體成員的保障功能，也為了限制承包地過于集中或集體成員之間承包地面積懸殊，宜增加戶內集體成員人數較多、承包地偏少之“人地矛盾”較突出農戶的優先受讓權。（2）宜借鑒類似集體資產股權的比例限制。2016年5月1日施行的《浙江省農村集體資產管理條例》第30條第3款規定：“村集體經濟組織每個成員通過折股量化和轉讓持有的農村集體資產股權不得超過本組織股權總數的百分之三”。廣東省順德區2012年《關于開展規范和完善順德區農村股份合作社組織管理試點工作的意見》規定：“股東通過受讓、受贈方式累計取得的股份，不應超過股份合作社總股份數的5‰（或股份合作社的股東，其個人所持股份不應超過股份合作社總股份數的1%）”。由是觀之，應當借鑒上述限制集體資產股權受讓比例的規定，設計限制本集體經濟組織成員受讓土地承包經營權的比例，防止承包地過于集中，同時為“人地矛盾”較突出農戶受讓土地承包經營權預留執行空間。
二、“三權”分置之土地經營權的法構造
新法第9條闡明土地承包經營權分置出土地經營權的法律事實是流轉之后，于第二章第五節“土地經營權”名下規定了土地經營權的流轉方式（第36條）、流轉原則（第38條）、流轉收益（第39條）、登記效力（第41條）、再流轉（第46條）、融資擔保（第47條）等。比較研析相關條款之后，著重評析如下法構造。
（一）土地經營權產生機制：土地經營權分置的法律事實
新法第9條規定“承包方……也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權”，第36規定“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”。由是觀之，以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分置出土地經營權，流轉應當是土地承包經營權與土地經營權分置的法律事實。而且，在家庭承包的土地承包經營權流轉已經被新法第二章第四節和第五節肢解為土地承包經營權互換、轉讓和土地經營權流轉，已經不再提及家庭承包的土地承包經營權流轉的語境中，新法第9條的“流轉”，應是第五節第36條界定的流轉，即應當是土地經營權以出租（轉包）、入股或者其他方式流轉。
在以土地經營權流轉取代家庭承包的土地承包經營權流轉的新法立法語境中，會形成土地經營權流轉產生土地承包經營權和土地經營權分置，派生出土地經營權的“悖論”：土地經營權流轉（或流轉土地經營權）通常應理解為土地經營權先產生再流轉，2003年《農村土地承包法》之土地承包經營權流轉就是先有土地承包經營權，再發生土地承包經營權流轉。而按上述邏輯在土地經營權流轉中派生土地經營權會導致自相矛盾——土地經營權流轉意味著土地經營權在流轉前已經獨立存在，不應再基于流轉才派生土地經營權。
本來從土地承包經營權與土地經營權分置的發展脈絡看，土地經營權是土地承包經營權以出租（轉包）、入股等方式（互換和轉讓除外）流轉而分置產生。無疑，新法如果保留土地承包經營權流轉并以此為土地經營權產生的法律事實，既順理成章又可消解上述“悖論”。但是換個角度看，其實新法第9條中“流轉土地經營權”的表達，也未嘗不可。以出讓方式設立的國有土地使用權或國有建設用地使用權，理論界和立法中普遍存在國有土地使用權出讓或國有建設用地使用權出讓的提法，但是并不妨礙“國有建設用地使用權出讓”是指“基于出讓才派生國有建設用地使用權”的本意，而沒有也不應被誤讀為“出讓的是國有建設用地使用權”。據此，土地經營權流轉或流轉土地經營權的表達，也可以解讀為基于流轉才派生土地經營權——起碼包括此種解讀。而且，就避免土地承包經營權流轉與土地經營權流轉分別立法之啰嗦而言，采取土地經營權流轉包容土地承包經營權流轉派生土地經營權的技術處理，亦可理解。
實際上，新法中土地經營權流轉的內涵較為豐富，至少可以類型化為兩種：（1）承包方流轉土地，導致土地承包經營權與土地經營權分置，派生出第三人享有的土地經營權。如新法第9條和第36條的規定。（2）第三人取得土地經營權后，再將土地經營權流轉給其他人。如新法第46條“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權”的規定。
（二）土地經營權法律性質與融資擔保的二元性
“土地經營權的定性是一個政策選擇問題，定性為物權性土地利用權(用益物權)或債權性土地利用權均無不可”。新法第47條規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔?！?。顯然，規定土地經營權融資擔保（包括抵押和質押的二元性）而沒有具體化為土地經營權抵押，表明新法對土地經營權法律性質的理論分歧采取了折中包容的態度——有擱置債權論與用益物權論爭議之效，為債權和用益物權性質的土地經營權均預留了制度空間，因為“如果經營權為用益物權，則采取抵押擔保方式；如果經營權為債權，則采取質押擔保方式”。新法對土地經營權法律性質的二元性定位，更具適用的靈活性，而且從土地經營權法律性質二元性的視角成就并適應了下述“三權”分置權利結構的雙軌制思路。不過，新法第47條的規定會引發下列兩個問題。
首先，如何判斷土地經營權的法律性質？既然土地經營權具有二元性、土地經營權又是在流轉中產生——流轉可以理解為是土地經營權產生的法律事實，那么哪些流轉方式派生債權性土地經營權，哪些流轉方式派生用益物權性土地經營權？畢竟，根據新法第47條的規定，不同性質的土地經營權擔保方式也不同，那么為準確選擇抵押或質押的擔保方式也必然需要辨識土地經營權的法律性質。
新法雖然對土地經營權的法律性質采取了折中包容的態度，但是沒有提供何時為債權、何時為用益物權的判斷標準，實為一大遺憾。既然流轉是分置土地經營權的法律事實，那么可以基于流轉方式的不同確定土地經營權的法律性質：土地承包經營權以出租、轉包和入股農民專業合作社的方式發生債權性流轉派生出債權性土地經營權，由此使“所有權+土地承包經營權+經營權”之“三權”分置呈現為“所有權+用益物權+債權”的權利結構，此情形中的土地承包經營權即對應政策話語中的“保留承包權”，是承包權人持續獲取土地收益的保障；土地承包經營權以入股農村集體經濟組織和公司的方式發生物權性流轉，會導致土地承包經營權整體讓渡并使承包權人取得股權——分置出股權和用益物權性土地經營權，由此使“所有權+土地承包經營權+經營權”之“三權”分置呈現為“所有權+股權+用益物權”的權利結構，即以股權替代土地承包經營權并由股權承載和實現土地承包經營權的保障功能。而土地承包經營權以轉讓的方式發生物權性流轉（即指轉讓給已有承包地的本集體經濟組織成員），雖然可以產生能夠自由流轉的類似于其他方式承包取得之土地經營權，卻無法形成“三權”分置，因為根據新法第34條的規定，轉讓人要退出土地承包關系，不存在其保留用益物權性土地承包權或股權并據此持續獲取收益的事實基礎。
其次，只有流轉才是土地經營權分置的法律事實嗎？這涉及應否肯認承包方享有土地經營權。根據新法第9條得出的流轉是土地承包經營權與土地經營權分置的法律事實的判斷，適用于新法第47條規定時遇到了障礙。因為第47條中“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保”的規定，意味著融資擔保無論是采取質押還是抵押，擔?？腕w都是土地經營權，需要土地經營權在采取質押或抵押的方式流轉前即已產生，即需肯認承包方享有土地經營權。即使將流轉擴大化理解，增加土地經營權流轉的第（3）種情形，即在廣義的流轉中，實質是為了實現流轉，土地承包經營權與經營權先分置，承包方再將土地經營權流轉給第三人，如此理解，土地經營權雖產生于流轉中卻并非基于流轉才派生，也會存在一定爭議或者會認為增加第（3）種情形有些牽強；在第（3）種情形中，土地承包經營權與經營權是分置于土地經營權流轉前還是流轉中會有爭議，認為分置于流轉中有些牽強。而且，還會追問：在廣義解釋流轉的第（3）種情形中，土地承包經營權與經營權先于土地經營權流轉已經分置的法律事實到底是什么？
據上，如果堅持流轉是土地經營權的分置事實而且是唯一分置事實的話，那么尚需再斟酌肯認承包方享有經營權的妥適性，因為流轉難以使土地承包經營權與經營權先于土地經營權流轉就已經分置并使承包方享有經營權；如果肯認承包方享有經營權，就應否認流轉是土地經營權分置的唯一法律事實，還須明確土地承包經營權與經營權先于土地經營權流轉就已經分置的流轉之外的具體法律事實。可惜，現有研究成果鮮見較有針對性的合理闡釋或具體制度設計，特別是承包方依何種法律事實享有用益物權性土地經營權鮮有論及。雖然“農戶通過承包合同直接獲得以承包土地為客體的原始土地經營權”的觀點將承包合同的訂立視為原始土地經營權創設的法律事實，但是該觀點以“三權”分置之承包權系成員權為邏輯前提，完全不同于新法將“土地承包權視為土地承包經營權分置出經營權后的剩余權利，系用益物權”的分置路徑，在新法中承包合同的訂立只是土地承包經營權的產生事實，而非土地承包經營權分置出土地經營權的法律事實。故，不能將承包合同的訂立視為使土地承包經營權與經營權先于土地經營權流轉就已經分置的流轉之外的具體法律事實。比較而言，學者提出的在家庭承包的土地承包經營權上創設經營權的主張具有較大合理性，但是否需要進一步明確通過何種具體法律行為創設，尚需深入研究。畢竟，《物權法》中的用益物權都是通過具體的法律行為創設的——土地承包經營權通過發包行為、國有建設用地使用權通過出讓或劃撥行為?；谏鲜隽鬓D是經營權分置的唯一法律事實與流轉不是經營權分置的唯一法律事實兩方面各自存在問題的分析，新法肯認承包方享有經營權尚存解釋困惑；何況，肯認承包方享有經營權意圖實現承包方可以土地承包經營權融資擔保的目的，并非只有土地經營權抵押一條路徑，完全可以通過土地承包經營權的債權性流轉收益權質押予以實現。
三、“三權”分置之配套制度的法構造
（一）土地承包經營權主體的體系化表達
新法對土地承包經營權主體有兩類不同表述：（1）戶。新法保留了2003年《農村土地承包法》中“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”的規定。（2）農村集體經濟組織成員。新法保留了2003年《農村土地承包法》中農村集體經濟組織成員有權依法承包土地、婦女享有土地承包經營權等規定；其中保留的“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”和“林地承包的承包人死亡”的規定，也說明承包人應當是自然人即農村集體經濟組織成員；第24條第2款還規定“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入”。那么土地承包經營權主體到底是戶還是集體成員個人？如何協調新法中兩類不同表述可能產生的沖突？畢竟，土地承包經營權主體的確定，對“三權”分置之承包權應否增加繼承權權能，是否存在享有成員權性承包權卻無承包地的“待地人群”乃至集體土地公有制的實現方式等均有重要影響。
新法既然同時存在戶與農村集體經濟組織成員的表達，那么可將戶視為靜態的形式主體，將戶內全部本集體經濟組織成員視為動態的實質主體——集體成員死亡或喪失集體成員身份的自動退出戶內共有，新增集體成員當然加入戶內共有。如此解讀有如下制度優勢：（1）能實現形式主體與實質主體的統一，避免戶內未實際分得承包地，卻具有成員權性承包權的新增集體成員不能成為土地承包經營權主體，導致靜態的戶與戶內動態的集體經濟組織成員之間的不匹配或錯位。（2）能使戶內所有享有成員權性承包權的新增集體成員享有土地承包經營權，有助于“在承包期內一般不調整承包地”（新法第28條）的大原則下避免“待地人群”的大量出現，造成對“集體土地所有權應為所有集體成員提供保障之本質”的過度背離，戶內新增集體成員也應當然成為實質主體而不宜再視其為“待地人口”。如此理解，也可以契合新法新增加之第16條第2款“農戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益”的立法目的——既然戶內成員平等享有承包權益，那么戶內就不應存在有地與待地的差別。將機動地、新增地發包給新增人口，不再是使戶內所謂的“待地人口”變為有地人口，而是在一定程度上平衡戶與戶之間的人均承包地面積。
上述將戶與農村集體經濟組織成員合二為一地解釋為土地承包經營權主體，還有助于理解為何新法照搬了2003年《農村土地承包法》的內容，沒有規定土地（林地除外）承包經營權繼承，理由是：集體成員死亡自動退出實質主體，土地承包經營權不能成為其遺產；新增集體成員當然成為實質主體，并平等享有戶內承包地的各項權益——不是基于繼承取得土地承包經營權才享有。這也是裁判文書不支持土地承包經營權繼承的基本邏輯。此外，新法第32條第2款保留了2003年《農村土地承包法》中“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”的規定，該款因為明確了“繼承人繼續承包”而非“戶內農村集體經濟組織成員繼續承包”，所以實質上具有林地承包經營權繼承的效果——繼承人包括戶內農村集體經濟組織成員之外的人。顯然2003年《農村土地承包法》和新法對林地承包與土地承包采取了可繼承與不能繼承的不同規定，由此引發林地承包經營權與土地承包經營權主體制度上的差異：前述集體成員死亡自動退出實質主體，新增集體成員當然成為土地承包經營權實質主體的解釋，無法適用于林地承包經營權；相反，集體成員死亡并不自動退出林地承包經營權——林地承包經營權可以成為其遺產，新增集體成員也不是當然成為而是通過繼承成為林地承包經營權的實質主體。就此而言，前述新法第16條第2款的規定未必適用于林地承包經營，否則會引發新法第16條第2款與第32條第2款之間的沖突。基于此，新法第24條第2款“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包經營權的全部家庭成員列入”的規定，需正確解讀，因為土地承包經營權證和林權證上列入的具有土地承包經營權的全部家庭成員的范圍存在差異：前者包括戶內具有本集體經濟組織成員身份、享有成員權性承包權的新增人口，而后者不僅不包括戶內具有本集體經濟組織成員身份、只享有成員權性承包權的新增人口——其未繼承前不享有用益物權性承包權，還可能基于“繼承人繼續承包”而包括戶外非本集體經濟組織成員。正因存在上述差異且容易被忽視或導致實踐混淆，新法第24條第2款將土地承包經營權證和林權證同款規定是否妥當，值得斟酌。
（二）承包期再延長30年的落實
新法第1條中規定“保持農村土地承包關系穩定并長久不變”，第21條第1款和第2款中規定“耕地的承包期為三十年?！翱钜幎ǖ母爻邪趯脻M后再延長三十年”。
上述規定引發的疑問是：如何落實再延長30年不變——第二輪到期后還要不要調整？就新法第1條與第21條第2款的關系而言，后者的“再延長30年不變”實際上是落實前者“長久不變”的具體形式，而且從更有利于落實“長久不變”的角度看，第二輪到期宜堅持不重新發包即不大調整原則。此外，從“三權”分置和農業經營體制創新宜保持經營權穩定性而言，亦不宜大范圍調整承包地。如果調整，會導致經營權短期化乃至經營權地塊歸屬的不確定性，進而影響農業經營主體的創新或優化升級；特別是在第二輪承包期只剩10年左右（若從生效后的民法典物權編將土地經營權物權法定為用益物權之日起算剩余年限會更短），而用益物權性土地經營權需要較長期限保持穩定的情況下，更不宜大范圍調整承包地。何況，純粹獲利的集體成員之集體資產股權在實踐中已多實行或提倡實行不隨人口增減變動而調整的靜態管理模式。
因此，一方面為配合“三權”分置和農業經營體制創新的發展戰略，另一方面為體現農村土地集體所有制對所有集體成員公平保障的優越性，為避免不調整的“再延長30年不變”異化為變相私有制，宜在堅持不重新發包即不大調整原則的基礎上，根據民主議定原則決定是否對小部分多于或少于本集體經濟組織成員人均數量且差異懸殊的情形進行調整，但應當優先借助集體資產股份合作制改革中一般允許未承包到戶的土地資源性資產股份化改革并要求2021年全國基本完成改革，采取不影響經營權穩定性的“調賬不調地”的策略平衡調劑不同農戶之間的利益。
（三）新增經營權語境下其他方式承包之土地承包經營權的處理
新法依然將土地承包經營權區分為家庭承包和其他方式承包兩類。但是，在家庭承包的土地承包經營權會分置出土地經營權即新增土地經營權的權利體系重構中，新法審視其他方式承包的土地承包經營權與土地經營權的關系后將前者更名為土地經營權。實際上，其他方式承包的土地承包經營權與用益物權性土地經營權在權利主體（均可是非本集體經濟組織成員）、權利性質（均為用益物權）、權利功能（均無對成員的社會保障功能）等方面相同，在流轉方式上也應當基本相同。
新法將其他方式承包的土地承包經營權更名為土地經營權后，于第53條規定了出租、入股、抵押等流轉方式，于第54條規定了“在承包期內，其繼承人可以繼續承包”即繼承——繼承實質上具有轉讓的效果。比較而言，新法第36條雖然規定了家庭承包的土地承包經營權分置之土地經營權可以依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉，第47條規定了土地經營權融資擔保（包括用益物權性經營權抵押），卻未明確列舉土地經營權可以轉讓、繼承——土地經營權作為不承擔社會保障功能的財產權，當然應可以轉讓、繼承。新法之所以沒有列明第三方享有的土地經營權可以轉讓和繼承，可能是因為對土地承包經營權與土地經營權分置之流轉（即土地經營權初次流轉）與第三方享有之土地經營權的流轉（即經營權再次流轉）采取了合二為一的立法方式，而前者的流轉方式不包括轉讓和繼承——轉讓和繼承無法導致土地承包經營權與土地經營權分置，亦即可能是為了遷就前者，而對后者轉讓和繼承的流轉方式沒有單列。
不僅基于上述多方面的共性，其他方式承包的土地承包經營權應當更名為用益物權性土地經營權，而且還有下列理由。在盡量避免雙層用益物權權利結構的前提下，土地經營權是否直接基于所有權派生或者能否視為基于所有權派生，是其能否定性為用益物權的關鍵。依照新法第50條中“直接通過招標、拍賣、公開協商等方式實行承包經營”產生的土地經營權，明顯直接派生于所有權；特別是依照新法第50條中“將土地經營權折股分給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營”派生的土地經營權，與家庭承包之土地承包經營權入股的農村集體經濟組織、與非“四荒地”實行確權確股不確地的組織載體作為用益物權主體時享有或作為所有權代表行使主體時設立之土地經營權，不僅均可視為直接派生于所有權，而且兩類權利要么具有相同的產生路徑（如將土地經營權折股分給本集體經濟組織成員與非“四荒地”實行確權確股不確地）、要么殊途同歸（如將土地經營權折股分給本集體經濟組織成員與家庭承包之土地承包經營權入股農村集體經濟組織），兩類權利的法構造亦應無實質差異。因此，基于權利體系化和權利類型精簡便用的考量，新法在兼顧土地經營權法律性質的二元性即包容了用益物權性土地經營權的立法語境中，將其他方式承包之土地承包經營權更名為土地經營權具有較大合理性。否則，會導致在同一法律文本中出現具有相同主體、相同性質、相同功能、相同流轉方式，卻因其他方式承包之土地承包經營權和土地經營權的名稱不同，而導致條款設置重復的現象。
將其他方式承包之土地承包經營權更名為土地經營權后，基于此土地經營權與家庭承包的土地承包經營權分置之土地經營權在土地范圍（是否適合家庭承包）、取得方式（平等協商還是有償競價）、權利期限（是否受新法第21條期限限制）、非本集體成員取得程序（是否需要本集體成員民主議定）等方面的差異，新法保留了與上述差異相關的部分特殊規定，具有一定合理性，但是沒有對下述內容進行相應增減也存在一定不足：（1）未增加“經本集體成員民主議定，集體土地既可以采取確權確地的方式承包，也可以采取確權確股不確地的方式承包（還可以規定以確權確地承包方式為主）”的規定。如果增加該規定并前移至新法第3條，增加為第3條第3款的話，既可以使其適用于家庭承包的土地，也可以適用于其他方式承包的土地，以契合《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（2014年中央一號文件）中“農村土地承包經營權確權登記，可以確權確地，也可以確權確股不確地”以及農業部等六部門聯合頒布的《關于認真做好農村土地承包經營權確權登記頒證工作的意見》（農經發〔2015〕2號）中“土地承包經營權確權，要堅持確權確地為主，從嚴掌握確權確股不確地的范圍”的規定。此外，還可以在第3條第2款家庭承包和其他方式承包之不同承包方式的基礎上，通過增加確權確地與確權確股不確地之不同承包方式，豐富土地承包的類型化。（2）未在第二章第五節增加第三方土地經營權可以轉讓和繼承的表達，未在第三章刪除其他方式承包之土地經營權流轉的規定，并于第三章增加轉致條款即“本章未有規定的，參照第二章第五節的規定執行”。如果按此增減的話，不僅可以彌補新法未明確土地經營權轉讓和繼承之規定的不足，而且還可以避免第二章和第三章中土地經營權流轉方式的重復規定，使第三章其他方式承包之土地經營權能夠依該轉致條款直接適用第二章中第三方土地經營權可以采取出租（轉包）、入股方式流轉，可以轉讓和繼承的規定。
四、余論
新法中“三權”分置的規定不僅是“三權”分置政策法律化的重要立法實踐，而且可能直接被搬進民法典物權編。因此，仔細梳理新法中與“三權”分置相關的條款設計并進行體系化解讀，闡釋其制度意蘊，探究其共識乃至尚存不足，無疑有助于“三權”分置理論的不斷深化與新法規則表達的日臻完善。新法隱含地體現了成員權性承包權，明確提及的一處土地承包權應是分置出土地經營權后的土地承包經營權的簡稱或代稱；新法對土地經營權性質采取了包容態度，設計了債權和用益物權的二元性條款。此主導思路值得肯定，而且土地承包經營權主體、承包關系再延長30年等條款經體系化解讀后，也基本具有可行性或預留了改革空間。但是，在農戶應否享有土地承包經營權轉讓之優先受讓權并受比例限制、如何區分第三方土地經營權是債權性質還是用益物權性質、承包方應否享有土地經營權及其經營權基于何種法律事實產生、第三方土地經營權應否包括轉讓和繼承等權能、其他方式承包之土地承包經營權與土地經營權合并處理等方面，尚需斟酌和進一步完善。
新法未直接明確規定成員權性承包權，并不意味著其不重要，而是應當在落實“三權”分置之所有權中深入探究成員權性承包權的權利體系及其保護——這已超出新法的調整范圍，應交由民法典物權編和2018年中央一號文件要求制定的《農村集體經濟組織法》對集體成員權進行全面系統規范；如果在承包地“三權”分置中強調成員權性承包權的獨立性和重要地位——是取得家庭承包之土地承包經營權的前提和基礎，就已經流轉的承包地而言，將導致承包地“四權”分置的權利結構，即“所有權+成員權性承包權+土地承包經營權+土地經營權”。
作者簡介：高海，男，安徽財經大學法學院教授，法學博士。
中國鄉村發現網轉自：南京農業大學學報（社會科學版）2019年第1期
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