——基于司法裁判文書的整理和分析
摘要：本文利用司法裁判文書統計數據分析了土地承包經營權處分限制性規范的合理性。研究表明：在“所有權—土地承包經營權”“兩權分離”的農地法權架構下，土地承包經營權處分的限制，阻礙了農地的規模流轉與規模經營。在政策倡導通過“三權分置”解決這一問題之際，“三權分置”政策定位于宏觀層面的立法精神指引，而對處分之限制性規范進行科學配置，是當下農地法律制度改革的合適路徑。土地承包經營權轉讓需經發包方同意不應作為影響轉讓合同效力的強制性規范；以財產資格劃定轉讓方的范圍不合理地限制了農戶轉讓自由，有違民事行為能力的基本法理；受讓方主體資格屬于立法強加于農地之上的身份屬性限制，阻礙了農地規模流轉；為保障村社成員的成員權，集體經濟組織成員應享有優先受讓權；對于家庭承包取得的土地承包經營權禁止抵押，也無合理性。因應以上農地法律制度變革，宜強化農地用途管制，合理限制受讓人的流轉權利。
關鍵詞：土地承包經營權; 轉讓; 抵押; 限制性規范
一、問題的提出
廣義的土地承包經營權處分行為包括轉包、出租、轉讓、抵押等流轉方式。其中，出租等債權性流轉方式并不涉及土地承包經營權主體變更，而轉讓、抵押等物權性流轉方式可能導致權利主體的改變，關系到農戶根本利益。基于制度設計對于“土地保障”“社會穩定”等價值理念的重視，土地承包經營權的轉讓、抵押等處分權能在立法上受到了限制。當下發展規模化、集約化的現代農業經營模式已經成為了國家的政策選擇，而農地規模流轉的制度障礙很大一部分存在于現行實定法規范對于土地承包經營權處分權能所設置的限制。2014年，中共中央、國務院在國家政策層面提出了“三權分置” 的重大制度創新，那么，是否應在法律層面也由“兩權分離”過渡到“三權分置”，將《中華人民共和國物權法》（以下簡稱“《物權法》”）上既定的土地承包經營權這一用益物權類型進一步改造為“農戶承包權”和“土地經營權”并列的體系結構？在《中華人民共和國民法總則》已經頒布實施，《民法典》“物權編”的編纂工作緊鑼密鼓地開展之際，最佳的農地法律制度優化路徑為何？
雖然許多學者對此問題進行了深入探討，但既有研究的視角主要限于純粹理論闡釋與田野調查，缺乏對于有關司法裁判文書的分類整理和統計分析。有鑒于此，筆者擬回歸到現行法，結合司法裁判文書統計數據進行分析。本文所統計案件來源于北大法寶裁判文書大數據平臺，案件檢索時間為2017年3月15日。《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“《農村土地承包法》”）第41條專門規定了通過家庭承包方式取得的土地承包經營權的轉讓問題，因而筆者在北大法寶裁判文書大數據平臺以“農村土地承包法”“第四十一條”“土地承包經營權轉讓”為關鍵詞對司法裁判文書進行了檢索，可檢索案件數量為120件，剔除重復或不涉及土地承包經營權轉讓限制性規范的8個案件后，檢索到的案件數量為112件。所涉及的案件爭議焦點較為明確，分布于全國多地，但主要集中于遼寧、重慶、吉林等省份，案件審理法院多為中級人民法院。針對土地承包經營權抵押案件，以“土地承包經營權抵押”為關鍵詞檢索，筆者檢索到了34個案件，去除并非通過家庭承包取得的土地承包經營權抵押案件以及其他不相關的案件后，剩余18個案件。相比于土地承包經營權轉讓案件，有關土地承包經營權抵押的案件數量較少，且未表現出明顯的地域分布差異。在此基礎上，本文對案件進行分類統計和分析，明晰土地承包經營權處分之限制性規范的合理與不足之處，并為當下農地法律制度改革提供建議。
二、土地承包經營權處分權能限制的立法考量
現行法主要針對土地承包經營權的轉讓以及抵押兩種處分方式作了限制性規定。表1梳理了現行法中所存在的土地承包經營權處分限制性規范。對于土地承包經營權轉讓問題，《農村土地承包法》第37條和第41條明確規定轉讓須經發包方同意，并對轉讓方、受讓方主體資格作了限定。該法第33條則對集體經濟組織成員優先受讓權予以規定。而2005年最高人民法院發布的司法解釋《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2005〕6號”）第13條進一步明晰了“發包方同意”的規范屬性——影響合同效力的強制性規范。此外，對于土地承包經營權抵押問題，不同于法律允許土地承包經營權可以在滿足一定條件下轉讓，《物權法》第184條以及《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱“《擔保法》”）第37條完全禁止土地承包經營權的抵押。之所以對土地承包經營權的處分權能進行限制，立法考量主要有：
第一，土地承包經營權承載了生存保障功能（胡康生，2002）。一方面，在應該由國家承擔的基本社會保障缺位的情形下，土地承包經營權為農民的生存提供了最低限度的保障。比如，對于一部分進城務工的農民而言，當他們在城市中無法謀生時，仍然可以返鄉從事農業生產，此時土地對于他們而言起到了失業保險的作用。另一方面，土地承包經營權作為一種生產資料，為農民提供了勞動就業機會，使農民的就業權得以實現（鄭尚元，2012；朱曉喆，2010）。
第二，土地承包經營權承載了社會穩定功能（溫世揚，2014）。立法者考慮到如果對于土地承包經營權處分權能不作限制，企業及城鎮居民就有可能隨意到農村租賃和經營農戶的承包地，進而產生土地兼并的結果，對社會穩定造成威脅，因而需限定土地承包經營權的受讓范圍，受讓方應為其他從事農業生產經營的農戶，而不能是企業或城鎮居民（胡康生，2002）。
三、土地承包經營權轉讓權能限制的反思
對于土地承包經營權轉讓，現行實定法中的限制性規范包括“發包方同意”“轉讓方和受讓方主體資格”“集體經濟組織成員優先受讓權”等要件，表2和表3分別反映了前兩項限制性規范的現實運作狀況，以下一一述之。
（一）轉讓須經發包方同意
1.發包方同意的現實運作。根據有關發包方同意案件的統計情況（表2），涉及發包方同意要件的案件占到了土地承包經營權轉讓案件的79.46%，即大部分轉讓案件都是圍繞“是否經過發包方同意，轉讓合同效力如何，最終是否發生用益物權變動”而展開。其中，經過發包方同意進而土地承包經營權轉讓有效的案件分別占到了有關“發包方同意”案件數、轉讓案件總數的73.03%、58.04%。這說明，在轉讓土地承包經營權時，大部分情況下轉讓行為都經過了發包方同意。此種同意發生在轉讓方和受讓方簽訂土地承包經營權轉讓合同時，通常由發包方負責人作為見證人，在雙方簽訂的轉讓合同上簽字蓋章。
此外，在檢索到的案件中，大部分土地承包經營權轉讓發生于集體經濟組織內部或者不同集體經濟組織之間，這體現在轉讓方和受讓方主體資格的統計表（表3）中。在112份法院裁判文書中，以受讓方并非從事農業生產經營的農戶為由判決轉讓合同無效的案件僅占轉讓案件的4.46%，因而，這在一定程度上解釋了為何大部分轉讓案件中，土地承包經營權的轉讓均經過了發包方同意。而且，在發包方明確表示不同意的案件中，發包方大多以改變轉讓土地承包經營權所涉土地用途等理由行使否決權。因而，在土地承包經營權轉讓多發生于村集體經濟組織內部且大部分轉讓并未變更所涉土地用途等情況下，發包方通常會同意轉讓行為。
同時，雖然作為轉讓方的農戶在法律認知層面并不清楚未經發包方同意轉讓土地承包經營權的法律效果，但是，從統計數據來看，73.03%涉及發包方同意的案件中轉讓都經過了發包方同意，轉讓方和受讓方多有意識地請求發包方介入轉讓過程。這從側面說明了發包方同意這一限制性規范實際上不具有阻礙土地承包經營權自由轉讓的作用。
2.保留發包方同意要件的合理性。即使部分學者認為土地承包經營權是物權，應尊重權利人自己的意志，而不應外加其他干預（例如張艷等，2009），但是，從某種意義上講，如今發包方同意要件的現實基礎是債權性的土地承包合同轉讓在實踐中殘留的影子。土地承包經營權雖然在法律上實現了物權化，但由于它本來就是由債權經由《物權法》承認而演變為物權的，因而具有一定的債權性。此種債權性在立法上可以通過修改法律文字在文本上予以消除，在實踐中卻并不能被抹消掉，甚至“發包方同意”已有民間習慣法的屬性，并衍生出了其他制度功能。因此，發包方同意要件仍有存在之必要。
第一，發包方同意意味著對于轉讓方和受讓方轉讓行為的見證及公示（蔡立東、姜楠，2014）。在現實中，承包方轉讓土地承包經營權時，為避免以后產生不必要的紛爭，轉讓方和受讓方多會邀請發包方負責人到場見證，即使在簽訂合同時發包方負責人未到場，事后發包方也會以各種形式表示同意，發包方同意已經具有了習慣法屬性。此種習慣法屬性背后所隱藏的是轉讓方和受讓方依賴于第三方對于轉讓行為進行見證以及公示的心理。而且，正是因為此種見證以及公示的存在，不當權利變動的預防機制得以建立（蔡立東、姜楠，2014），從而避免不必要糾紛的發生。即使發生糾紛，發包方同意這一證據的存在也使得糾紛易于解決。
第二，發包方同意無礙土地承包經營權轉讓自由。事實上，承包方轉讓土地承包經營權時，除了少數例外情形，發包方同意都不構成轉讓方和受讓方轉讓土地承包經營權的障礙，無礙轉讓自由。因此，以物權的支配性作為批評這一限制性規范的論據，只是學者們的主觀臆想。而且，如果說因為轉讓方和受讓方不符合主體資格要件致使發包方不同意雙方的轉讓行為，進而妨礙轉讓自由，那么，此時需要反思的只是賦予發包方審查轉讓方和受讓方主體資格是否滿足法定條件的權利的正當性，阻礙轉讓自由的是法律所規定的轉讓方和受讓方主體資格要件，而非“發包方同意”這一要件。
第三，發包方同意是發包人對承包地享有所有權的體現（蔡立東、姜楠，2014）。土地承包經營權產生的前提是集體經濟組織所有權的存在。在此意義上，土地承包經營權自其產生就具有附屬性，附屬于集體土地所有權。雖然土地承包經營權在法律上已經成為了物權，但這并不意味著土地承包經營權具有完全的絕對性和支配性。
3.發包方同意要件的法律定位。發包方同意要件具有保留的合理性，那么，關鍵在于法律應如何對發包方同意要件作出正確定位。事實上，雖然可通過發包方同意這一條件來限制不符合法定資格的主體轉讓或受讓土地承包經營權，但是，發包方同意具有獨立的制度功能，并不是限制轉讓自由的手段。基于此，本文認為，發包方同意不應該作為影響轉讓合同效力的強制性規范而存在，但可發揮見證以及公示的作用。
首先，在消極意義上，發包方同意這一限制性規范不宜被定位為效力性強制性規定，也即不能單純以未經發包方同意為由否定土地承包經營權轉讓合同的效力（蔡立東、姜楠，2014）。對于轉讓合同效力的認定，必須結合其他實質要件來認定（辛正郁，2005）。從比較法的視角觀察，在物權變動采取債權意思主義的日本，即使其規定了移轉農地或草地所有權等權利需要農業委員會審批，但值得注意的是：需要審批的是有關物權的設定或移轉，而不是締結以物權移轉為內容的合同（關谷俊作，2004）。
其次，在積極意義上，當土地承包經營權轉讓多發生于村集體經濟組織內部時，可以將發包方同意認定為土地承包經營權轉讓生效的一種特殊公示方式。正如有學者所言：事實上中國物權變動都是遵循的公示要件主義，并不存在意思主義的變動模式，發包方同意作為土地承包經營權這一物權轉讓的公示方式，僅僅關涉是否發生物權變動（蔡立東、姜楠，2014）。依本文的統計數據，轉讓方和受讓方簽訂轉讓合同時邀請發包方負責人在場見證的占到了有關發包方同意要件案件的46.07%，而發包方表示同意的案件占到了有關發包方同意要件案件的73.03%。這也反映了轉讓方和受讓方在轉讓土地承包經營權時變相地將發包方到場見證或同意雙方轉讓行為視為轉讓生效的公示方式。物權變動公示要件主義中的公示并不能僅僅被解釋為登記這一種方式。登記對于許多農戶而言，是一件高成本的事情。相反，在中國鄉土熟人社會背景下，土地承包經營權轉讓多發生于集體經濟組織內部，發包方同意這一特有的公示方式是比較符合農村之習慣的。而且，由于原則上土地承包經營權的設立、取得是基于承包方同發包方的土地承包關系，發包方同意也可以被認定為受讓方同發包方重新確立承包關系。
最后，需要說明的是，如果將土地承包經營權受讓范圍限定于其他從事農業生產經營的農戶的限制性規范予以廢止，土地承包經營權可被讓渡給從事農業生產的企業，那么，轉讓的發生將不限定于村社熟人社會中，此時農地的規模流轉成為可能，發包方同意就不能被解釋為用益物權轉讓的公示方式。但是，筆者認為，此時可將發包方同意定位于審查受讓方是否具備農業經營能力。同時，鑒于發包方仍舊行使農地所有權，可賦予其監督農業生產主體是否從事農業生產經營的權力。立法宜對于具備農業經營能力的具體標準進行規定，以避免發包方自由裁量權過大影響土地承包經營權轉讓自由。
（二）轉讓方和受讓方主體資格
1.轉讓方和受讓方主體資格要件的現實運作。在土地承包經營權轉讓案件中，涉及轉讓方和受讓方主體資格的案件占30.36%。法院以轉讓方和受讓方不符合主體資格為由否定轉讓合同效力的案件占此類案件的52.94%，而在其他未否決轉讓合同效力的案件中，轉讓方和受讓方主體資格均符合實定法規范。
對于轉讓方主體資格要件，即有穩定的非農職業或有穩定的收入來源，法院通常以轉讓方遷入城市生活多年、轉讓方仍擁有其他賴以生存的土地承包經營權等為標準來判斷。如果轉讓方因病所迫轉讓土地承包經營權或者轉讓后無其他賴以生存的土地承包經營權，則法院通常會認定轉讓方不符合轉讓主體資格。從司法實踐來看，大多數情況下法院都能結合具體情況進行判斷。法院在判斷轉讓方主體資格時，并不存在界定標準模糊的問題。對于受讓方主體資格要件，根據司法裁判文書統計數據，一般情況下只要受讓方不具有農村戶口，那么，法院就會認定受讓方欠缺農業經營能力或者是并非從事農業生產經營的農戶，進而認定土地承包經營權轉讓合同無效，不發生物權變動效力。另外，受讓方為法人或者其他組織的情況在檢索到的案件中并未發現。
2.轉讓方和受讓方主體資格要件存廢分析。一是轉讓方主體資格。在涉及轉讓方和受讓方主體資格的案件中，圍繞轉讓方主體資格發生爭議的占據了2/3以上。在轉讓方有意愿轉讓土地承包經營權時，轉讓方主體資格極大地限制了其轉讓自由。本文認為，轉讓方主體資格不能夠成為其處分土地承包經營權的限制。
首先，轉讓方主體資格的要求使得處于平等地位的私法主體在法律上變得不平等，不能實現人格平等，而人格平等又是自由的保障（馬俊駒、童列春，2009）。因而對土地承包經營權轉讓方主體資格進行限定，從理論上講確實限制了土地承包經營權轉讓的自由。此種轉讓自由最直接的體現即為農戶個體意義層面的個體自由，個體層面的轉讓自由無法實現會阻礙農地的規模流轉。
其次，限制轉讓方主體資格有違關于民事行為能力的基本法理。《農村土地承包法》對于轉讓方主體資格的限定在某種程度上變相地限制了農民民事行為能力，使得不具備財產資格的農民無法轉讓土地承包經營權。然而，一般而言，民事行為能力在法律上是以自然人的意思能力為劃分標準，影響意思能力的因素包括年齡與精神狀態，劃分自然人民事行為能力的目的在于保護意思能力欠缺者的合法權益，維護正常的交易秩序（馬俊駒、余延滿，2010），而財產資格并不能成為劃分自然人民事行為能力的標準。雖然此種限制的目的意在維護不具備財產資格農民的利益，但不具備財產資格的農民的意思能力并不具有缺陷。以農民為“弱者”，而由立法者充當其“監護人”，未必能真正使農民利益得以維護（韓世遠，2005）。
二是受讓方主體資格。在34個涉及轉讓方和受讓方主體資格的案件中，圍繞受讓方主體資格的案件數量為11件，不到涉及轉讓方主體資格案件數的一半。實踐中對于受讓方主體資格爭議少，轉讓也較少跨越農村戶口與城市戶口的邊界。而且，如果受讓方不具有農村戶口，則法院將毫無懸念地認定轉讓合同無效。本文認為，現行法對于受讓方主體資格的限定并不合理，將來修法時宜廢止受讓方主體須限于其他從事農業生產經營的農戶的規定。
第一，對于已經成為用益物權的土地承包經營權而言，針對受讓方主體資格的限定是屬于典型的通過立法對農地強行施加的身份屬性限制，這同土地承包經營權的物權屬性不符。不少學者從成員權的視角探討土地承包經營權（例如高富平，2012；朱曉喆，2010；周應江，2010），同時，現行法中的規定也似乎暗含此意，例如土地承包經營權通過家庭承包取得的條件為承包方應屬于集體經濟組織成員。誠然，村集體經濟組織成員的確享有成員權。但是，這并不意味著土地承包經營權本身就包含成員權。農戶基于集體成員資格享有承包土地的權利是農戶所固有的權利，在土地承包經營權產生之前農戶即擁有這樣一種資格，而這種資格的賦予是農村土地集體所有權的表現，即使土地承包經營權被轉讓給其他主體，作為轉讓方的原承包方也仍然享有這種成員權。此外，一旦承包方取得土地承包經營權，承包方即可轉讓土地承包經營權，而《農村土地承包法》允許承包方將土地承包經營權轉讓給其他集體經濟組織中的成員，只要求受讓方為從事農業生產的農戶且具有農業生產經營能力。顯然，透過現行法規范可以看到，土地承包經營權并非是一種包含成員權屬性的用益物權。因而，以成員權屬性來論證土地承包經營權轉讓應受限制的觀點并無說服力。那么，又是否能以土地承包經營權的身份屬性來限制轉讓呢？筆者認為，同樣不能。土地承包經營權并無成員權屬性，身份屬性也只是立法所強加的。透過《農村土地承包法》的制定過程，可以更為明確地看出這一點。《農村土地承包法（草案）》第35條曾規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包土地的土地承包經營權，在承包期的剩余期限內全部轉讓給第三方，由第三方同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止。”這一規定對于土地承包經營權受讓方主體資格并未施加限制，而最終通過的法律卻改變了這一態度，將受讓方嚴格限定為其他從事農業生產經營的農戶，排除了其他能夠從事農業生產經營的主體。法律規定只有農戶才能受讓土地承包經營權，這實為通過立法人為地將農民身份與土地承包經營權相綁定，是立法對于物權所施加的身份屬性限制，與土地承包經營權的物權屬性不相符。
第二，現行法中的這一限制使得發展規模化、集約化的現代農業成為一個問題，農地的大范圍流轉受到極大限制。依照現行法對于受讓方主體資格所作限制，能夠受讓土地承包經營權的僅僅為其他從事農業生產經營的農戶，而農戶進行農業生產雖然避免了“集體所有、集體經營”帶來的效率低下，但仍然擺脫不了“小農經營”模式。從此意義上講，“集體所有、承包戶經營”的“兩權分離”制度安排的確是低效率的。此種低效率并非是“兩權分離”制度設計本身的問題，而是因為制度中具體規范的錯位，即受讓方主體資格限定。
第三，如果立法是考慮到“農地農用”的政策目標而對土地承包經營權轉讓作相應限制，那么，這一政策目標完全可以通過土地的農業用途管制并輔以要求受讓方具有農業經營能力來實現。不對受讓方的農地利用行為和農業經營能力進行規制，當受讓方受讓土地承包經營權但并無農業經營能力，或改變農地農業用途時，不僅無法實現農地規模經營的政策目標，還會威脅到保障糧食安全的耕地紅線。
鑒于此，本文主張，中國應廢除現行法對于土地承包經營權受讓方限于其他從事農業生產經營的農戶的主體資格限制，同時輔以農地用途管制及受讓方具備農業經營能力的限制性規范。
（三）集體經濟組織成員優先受讓權
在實踐中，涉及集體經濟組織成員優先受讓權的土地承包經營權轉讓案件非常少，在本文檢索到的土地承包經營權轉讓案件中，僅有一例涉及集體經濟組織成員優先受讓權。之所以與此相關的案件較少，原因在于：轉讓多發生于集體經濟組織內部，集體經濟組織成員多無主張優先受讓權之機會，而且就算轉讓并非發生于集體經濟組織內部，集體經濟組織成員也鮮有以自身優先受讓權受到侵害為由到法院提起訴訟的。在“鄉土無訟”的大環境中，農民一般很少會主動以自己優先受讓權受侵害為由提起訴訟。即便如此，筆者仍贊成優先受讓權要件應予保留。
第一，這有利于維護村社的人合性，保障集體經濟組織成員所享有的成員權利益。雖然土地承包經營權并不具備成員權的性質，但是，村集體經濟組織成員卻享有成員權。從外部人視角觀察，村集體經濟組織是一個利益共同體，正是通過成員資格才能將外部人與村集體經濟組織利益相隔離，以保持村集體經濟組織的獨立性。如果考慮村集體經濟組織的相對封閉性和成員權利益，在流轉之中應區別對待成員與非成員，土地承包經營權轉讓需要受到集體經濟組織成員優先受讓權的制約（童列春，2016）。保留集體經濟組織成員優先受讓權的規定，村社共同體成員利益受到保護，利于農村社會穩定（王衛國，1997）。
第二，集體經濟組織成員優先受讓權的存在不會損害農地規模流轉的政策目標。如果未來修法擴大土地承包經營權受讓方范圍，對于從事農業生產的企業而言，基于談判成本、投入成本等因素的考量，它們并不愿意受讓小范圍或者地塊呈現細碎化特征的土地承包經營權，此時不存在集體經濟組織成員優先受讓權限制土地承包經營權自由轉讓的問題。而如果村集體經濟組織中分散的農地得以整合，從事農業生產的企業有意愿受讓土地承包經營權，一般作為農戶的集體經濟組織成員不具備經濟能力行使優先受讓權。再者，如果集體經濟組織成員具有行使優先受讓權的能力，亦不會對農地規模流轉與規模經營造成阻礙。
四、土地承包經營權抵押禁止的反思
對于土地承包經營權轉讓，《物權法》第128條認可了《農村土地承包法》所規定的限制性規范；而對同屬于處分權能的抵押問題，《物權法》第184條則明確了土地承包經營權不得抵押，并且最高人民法院以司法解釋明文規定以土地承包經營權設定抵押權的合同無效。在土地承包經營權抵押這一問題上，現行法對此完全禁止。表4反映了本文所統計的土地承包經營權抵押案件概況。
（一）司法實務中的土地承包經營權抵押案件
司法實務中涉及土地承包經營權抵押的案件數量非常少，其原因在于：現行實定法禁止土地承包經營權抵押；農戶是理性的經濟人，他們是自身利益的最佳判斷者，并不會輕易在土地承包經營權之上設定抵押。需注意到的是，在實踐中對于土地承包經營權設定處分不僅僅局限于抵押，在其之上設立質權的情形也存在。本文檢索到的4件在土地承包經營權之上設定質押的案件均發生于寧波市，其原因是，寧波市市區農村信用合作聯社、寧波市江北區農林水利局2009年聯合印發了《農村土地承包經營權質押貸款試行辦法》，法院正是考慮到政府的這一“紅頭文件”才認定了涉案土地承包經營權質押合同有效，但依據不具法律效力的“紅頭文件”來認定民事法律行為的效力，是違背法治精神的。這4個案件特殊的地方在于，農戶與信用社簽訂的是質押合同，但現行法律并未禁止質押。然而，在土地承包經營權之上設定質押的解釋是不成立的，因為按照中國立法對于抵押、質押制度的設計，有關不動產的權利擔保物權只可能設立抵押。不過，寧波市的案件反映出現實中地方政府已經開始松動土地承包經營權抵押，政策性文件也開始突破法律的禁止性規定。
（二）土地承包經營權抵押禁止應予廢除
透過以上分析，土地承包經營權的抵押問題呈現出糾紛數量少、法律嚴格禁止、司法裁判混亂、政策性文件突破現行法框架的特征。這反映出已制定的法律未獲得普遍的服從，同時也可能說明未被普遍服從的法律本身并非是良法，立法對于土地承包經營權禁止抵押的態度并不合理。
第一，禁止土地承包經營權抵押同現有的農地流轉體系相悖。抵押與轉讓同屬于對土地承包經營權進行處分的行為，從法律效果上講，轉讓確定地會發生物權變動，對于農戶利益影響更大，而抵押卻并不一定產生此種結果。舉重以明輕。既然現行法律允許農戶在符合法律規定的情形下轉讓土地承包經營權，那么，對于土地承包經營權抵押也應該不作禁止。
第二，禁止土地承包經營權抵押的立法考量并不成立。立法者之所以對于土地承包經營權抵押完全禁止，其理由在于：農地承擔著基本生存保障功能，允許抵押可能造成農民輕易抵押土地承包經營權，一旦債務不能清償，抵押權人行使抵押權，農民就可能喪失基本的生活保障。但是，司法實務中涉及土地承包經營權抵押的案件非常少，筆者在前文即已闡明，農戶是不會輕易抵押自己的土地承包經營權的，農民是理性的經濟人，是自身利益的最佳判斷者，他們有理性來判斷如何在市場中作出最優選擇。此外，農民抵押土地承包經營權可以獲得借貸資金，有利于農業經營。
第三，退一步講，即使允許抵押也并不等同于農民會喪失土地承包經營權。如果農民以土地承包經營權設定抵押，在農民無法清償債務時，抵押權人將行使抵押權。但是，抵押權行使存在多種方式，不同的抵押權行使方式所產生的法律效果是不同的。雖然以拍賣、變賣方式行使抵押權可能產生土地承包經營權發生讓渡的問題，但如果以強制管理的方式來行使在土地承包經營權之上設定的抵押權，令抵押權人以土地承包經營權的使用價值及其收益實現抵押權，此時并未改變抵押財產的原權屬（房紹坤，2014；高圣平，2016）。
綜上所述，現行法對于土地承包經營權禁止抵押的規定是不合理的，宜在將來修法時予以修改。
五、“兩權分離”制度設計下限制性規范的科學配置：農地法律制度改革新思路
（一）農地法律制度改革的路徑選擇與制度設計
中共十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”）提出了構建新型農業經營體系的政策目標，這是針對當下中國傳統低效的農業生產模式所作出的決策。《決定》指出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營。”這似乎指明了農地改革的方向：在“兩權分離”的制度設計下進一步賦予農民對于土地承包經營權的完整權能。農戶已經享有了土地承包經營權，但這種財產權利的處分權能是受到限制的，因此，必須通過科學配置現行法中的限制性規范以充實土地承包經營權的處分權能，進而實現構建新型農業經營體系的政策目標。
2014年，中共中央、國務院印發《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（以下簡稱“《意見》”），“三權分置”的政策在國家層面得以確立。但是，《意見》同時也保留了前述《決定》所指出的“兩權分離”背景下“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”的內容。透過政策文本，可以看到農地法律制度改革的兩種思路：一種是直接引入“三權分置”政策來改造農地的法權結構，實現構建新型農業經營體系的政策目標；另一種則是在“兩權分離”的框架下通過科學配置土地承包經營權處分的限制性規范來賦予農民對于農地更為完整的權能，進而實現農地的規模流轉，達到構建新型農業經營體系的目標。
本文對于現行法中土地承包經營權處分限制性規范的探討，目的即在于試圖從現行法律制度安排出發來實現農地法律制度的改良與革新。前文的分析已經證實了此種路徑的可行性。而在具體制度設計層面，宜按照以下構想展開：
首先，發包方同意具有獨立的制度功能，在未來修法時，將此要件同轉讓合同效力相剝離，并在立法上收回發包方審查轉讓方和受讓方是否符合法定條件的權利，在轉讓發生于村集體經濟組織成員間時，發包方同意僅起到公示作用。如此一來，發包方同意將不再阻礙土地承包經營權的轉讓自由。當然，這一改變似乎使得發包方同意中的“同意”喪失了實質意義。
其次，基于前文對轉讓方和受讓方主體資格的分析，這一限制性規范不具立法科學性與合理性，應該予以刪除。受讓方范圍的放開將導致土地承包經營權轉讓不限于農村社區內部，此時發包方同意難以被解釋為物權讓渡的公示方式，而應將登記定位為土地承包經營權變動的公示手段，這符合《物權法》第9條所采取的不動產物權變動原則上采用登記生效的要件主義的立法模式。建立在這一結論基礎之上，如今農地流轉范圍受限、農地規模經營無法實現的困境即可突破。在政策大力推行“三權分置”之時，“三權分置”政策定位于宏觀層面的立法精神指引。而落實到法律規則層面，對“兩權分離”制度設計下土地承包經營權處分的具體限制性規范進行修改，方為當下農地法律制度改革的最合適路徑。一旦轉讓方和受讓方主體資格限制被廢止，土地承包經營權受讓范圍即可擴大至從事農業生產經營的其他主體，實現規模經營的制度障礙即可被突破。
再次，基于前述集體經濟組織成員所享有的成員權，集體經濟組織成員在同等條件下享有優先受讓權，從而更好地維護村集體經濟組織的人合性。對于優先受讓權的法律性質，宜界定為形成權而非請求權。這是因為請求權的實現取決于相對人的作為或不作為，在客觀上不利于保護集體經濟組織成員所享有的成員權；而若將優先受讓權定位為形成權，集體經濟組織成員憑借單方意思表示便能在當事人之間成立土地承包經營權轉讓合同，更符合維護本村社農戶成員權的立法目的。
最后，對于土地承包經營權抵押問題，在抵押權的實現方式上，相較于強制拍賣，強制管理只是產生農戶在一定期限內對農地的占有、使用、收益受到限制這一結果，不會導致土地承包經營權的轉讓，對作為抵押人的農戶利益侵害更小，在債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，若雙方就抵押權的實現無法達成協議，優先適用強制管理的抵押權實現方式更為合理。
（二）配套制度的構建
1.建立有效的農地用途管制機制。在農地用途管制層面，現行法中存在較為原則性的規范。《中華人民共和國土地管理法》第4條、《物權法》第43條表明了國家對于耕地實行特殊保護的基本態度，對農地向建設用地轉化予以嚴格限制。《農村土地承包法》第8條規定“未經依法批準不得將承包地用于非農建設”；第17條規定承包方應承擔“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”的義務；在農地流轉環節，第33條更是強調應遵循“土地承包經營權的流轉不得改變土地的農業用途”這一原則。盡管法律文本反復強調農地不得用于非農業生產及建設，但是，現行法律規范多停留于價值理念宣示階段，多不具備操作性。為建立有效的農地用途管制機制，首先，可賦予發包方監督土地承包經營權受讓方是否從事農業生產經營的權力，因為發包方往往對集體土地狀況更為熟悉，可隨時了解到村社農地是否確實用于農業生產，將發包方定位為監督主體可降低監督成本，客觀上有利于提高監督效率。其次，發包方雖享有監督權，但是，其對農地用途的監督也應定位于一種義務。義務的違反將導致責任的產生，作為行使土地管理權力的土地管理部門，可對發包方違反監督義務的行為進行追責。再次，由于轉讓方享有成員權，只要具備村集體經濟組織成員身份，農戶均可以在承包地的承包期限到期之后申請承包集體土地，受讓方對農地的利用行為直接關系到轉讓方未來成員權的實現，因此，宜規定轉讓方也享有制止受讓方改變農地用途行為的權利。
2.受讓人流轉行為的合理限制。農戶享有的土地承包經營權轉讓至受讓人之后，是否受讓人可基于土地承包經營權的物權性質再次流轉土地承包經營權？自比較法層面觀察，中國臺灣地區“民法” 明確禁止農育權人將農地用于出租，因為這將可能導致類似“地主”對佃農剝削現象的產生，同時與土地所有人設定農育權的意愿相違背（鄭冠宇，2010）。在中國大陸地區，是否也應對受讓人的流轉權利作相應限制呢？首先，在受讓方受讓土地承包經營權后，若受讓方通過出租等債權性流轉方式流轉土地承包經營權，受讓方憑借出租獲取土地承包經營權所產生的收益，有可能導致類似“地主剝削” 現象的發生。其次，受讓方以轉讓等物權性流轉方式流轉土地承包經營權，使得土地承包經營權終局性地讓渡于其他主體，但再次轉讓行為有可能誘使中間人單純利用土地承包經營權轉讓來謀利，使得農地偏離農業生產用途，而且轉讓價款相較于租金可能會更高，本質上同出租行為對農地正常使用造成的干擾是類似的。基于同臺灣“立法”中相似的考量，應限制受讓人再次轉讓土地承包經營權。因此，土地承包經營權雖為物權，但也承載著一定的社會性義務，在農戶轉讓土地承包經營權之后，理應對受讓人所享有的流轉權利作合理限制。
六、結語
中國改革開放將近40年，農地法律制度的變革解決了“集體所有，集體經營”體制造成的農業生產效率低下的問題，但是，現行實定法對于農地制度的安排已不能適應新時期農業規模經營的需要。本文以現行實定法中土地承包經營權處分之限制性規范的科學配置為視角，為當下的農地改革、農地法律制度改革提供另一條路徑，以供參考。“三權分置”改革所體現出的強化農地財產權屬性的價值理念定位于宏觀層面的立法精神指引，落實到規則設計層面，合理配置土地承包經營權處分的限制性規范，輔以有效的農地用途管制機制，以及對受讓人流轉權利作合理限制，亦不失為一條合適的路徑。
（作者單位：武漢大學法學院）
中國鄉村發現網轉自：土地法制研究院（微信公眾號原創）2018-10-13
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