摘要:“三權分置”政策的法制化，需要妥善處理中國農地權利制度的獨特性與立法規范表達之間的關系。從理論闡釋層面來說，“三權分置”中集體土地所有權主要體現為公法和社會法屬性的終極處分權，包括發包權和收回權；土地承包權是派生出土地經營權之后的土地承包經營權的代稱；土地經營權是土地承包經營權流轉生成的土地使用權，可以是一種用益物權。從法律表達層面來說，“三權分置”的制度建構需要以現行立法確立之“兩權分離”權利框架為基礎，應從權利登記、長久不變和擴充權能三方面強化土地承包經營權；土地經營權尚難以塑造為用益物權，而應一般采用債權的規范表達形式，同時賦予登記的土地經營權以對抗第三人效力。
關鍵詞:“三權分置”；集體土地所有權；土地承包經營權；土地經營權；法律表達
一、問題的提出
隨著中國城鄉社會經濟的發展，農民離農離地現象日益普遍，農業經營形式和主體結構發生了明顯的變化。為了保障國家糧食安全和農民權利，促進城鄉融合和農業現代化發展，2014年中央“一號文件”首次提出“三權分置”的農地制度改革思路。此后的改革文件進一步明確了“三權分置”的政策內涵，并將其上升為深化農村土地制度改革的基本方向。2016年10月，中辦國辦印發《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《三權分置意見》）并提出，“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權‘三權’分置并行”“形成層次分明、結構合理、平等保護的格局”。“三權分置”政策的提出，在農經學界和法學界引發廣泛的討論。
政策制定者和農經學者主要從產權分割角度對“三權分置”政策進行闡釋。按照政策制定者的解讀，“‘三權分置’是引導土地有序流轉的重要基礎，既可以維護集體土地所有者權益，保護農戶的承包權益，又能夠放活土地經營權，解決土地要素優化配置的問題”。推行農地“三權分置”，“一方面有利于強化對農戶承包權的保護；另一方面對經營權的強調和保護，可使土地使用者有穩定的預期。保護承包權以求公平，放活經營權以求效率，實現公平與效率的有機統一”。農經學者認為“三權分置”將土地承包經營權分置為農戶承包權和土地經營權，分離土地承包經營權負載的保障功能與財產功能，從而釋放出一個更加符合市場交易要求的土地經營權，以表達農地實際經營主體對土地經營權更有保障、自由流轉和抵押融資的權利訴求， “分置”的原因在于土地承包經營權具有人格化財產性質，對農地流轉產生抑制作用，唯有對其進行產權細分才能拓展交易路徑，實現農地的適度規模經營。
法學界從物權法的基本法理層面探討“三權”權利性質的法理邏輯性和權利結構的體系自洽性，基于對農戶承包權和土地經營權的性質和關系的不同認識，形成主要觀點如下：一是“用益物權+債權”說，認為農戶承包權就是現行法律規范中的土地承包經營權，土地經營權則是土地承包經營權流轉出的占有、使用等部分權能；二是“用益物權+用益物權”說，認為土地經營權是在土地承包經營權上設立的用益物權，而農戶承包權是“其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱”；三是“自物權+用益物權”說，認為土地承包經營權具有“自物權”性質，而土地經營權是在其上設立的用益物權；四是“成員權+用益物權”說，認為土地承包權是一種成員權，而土地經營權具有用益物權的性質；五是認為“三權分置” 并不僅是針對農村承包地權利制度的改革，而是推進包括土地承包經營權在內的體系化的農村集體土地使用權制度的完善?？紤]到集體土地所有權上設置的不同土地使用權性質和功能的差異性，將“三權分置”改革的適用范圍從承包地權利制度擴大至整個農村集體土地使用權制度，可能缺乏必要的認識基礎，本文主要以前四種觀點作為討論對象。
“三權分置”政策所依據的產權分割理論體現的是英美財產法上的權利束理念，而中國民法制定繼受大陸法傳統，物權和債權有嚴格的界分。因此，“三權分置”政策話語對既有的農地權利體系必然帶來一定的沖擊，各方理論爭議的焦點集中于農戶承包權和土地經營權的性質和關系，實際上體現的是理論闡釋和規范表達之間的沖突。一方面，“三權分置”政策的提出確實有其現實基礎，需要理論創新加以解釋并指導未來立法；另一方面，“三權分置”終究還是農地權利配置的問題，應當在現有制度框架的基礎上進行法律表達，需要注意立法的體系規范性和邏輯自洽性。理論創新需要在對中國農地權利制度演進歷程進行梳理和提煉的基礎上，以問題意識為導向進行合邏輯性的演繹推理，同時又必須對中國現行立法背后所體現的既定經驗和制度資源給予充分的關照；法律表達所要解決的關鍵問題在于以符合物權法理為前提，厘清“三權”在既有農地權利制度體系中的適當定位，并完成可操作性的制度設計，這對理論創新又會產生某種限定。故此，本文從理論闡釋和法律表達兩個層面，對“三權分置”政策的法制化展開體系性的探討。
二、“三權分置”的理論闡釋：“三權”關系的體系性解釋
對“三權”進行系統的理論闡釋是理解“三權分置”的前提。為此，我們可以借鑒《三權分置意見》提出的研究思路，從中國農地制度變遷路徑和權利生成邏輯的維度，對“三權”主體的權利關系進行體系性解釋。
（一）農民集體和承包農戶權利關系的理論闡釋
1.集體土地所有權的權利屬性與制度演進
（1）集體土地所有權權利性質的復合性
中國的集體土地所有權制度是按照社會主義的法思想，由農民以其所有的土地加入集體而形成的，是國家強制性產權安排的產物，具有豐富的制度內涵：它首先是一種政治性的社會制度安排，是集體所有制的權利表現形式。其次，集體土地所有權是以權利客體為中心構建的所有權，旨在通過團體所有和資源控制，維持物的客觀用途和團體成員利益，從而實現權利客體所承載的特定社會經濟功能。農村集體土地作為重要的稀缺自然資源，既承載著本集體成員（包括現實成員和將來成員）的生存利益，也承擔著國家糧食安全、生態環境安全和社會經濟穩定等社會公共利益。最后，集體土地所有權反映的是一種集體私權性質的集體財產權利制度。農民集體土地所有權的公有制基礎、集體成員的集體共有權、集體土地的社會保障性、集體土地的資源性，決定了集體土地所有權不能從私權單一角度理解，而應當從民法、社會法和土地管理法等多維度系統性地完善集體土地所有權的權能。
集體土地所有權權利性質的復合性，意味著我們不能套用傳統民法中的所有權理論來對其加以理解，也難以完全適用《物權法》第39條關于所有權權能的一般規定。民法所有權理論以個人主義所有權為基礎，強調個人意志支配和交易自由，而中國的集體所有權是作為公有制的集體所有制的權利表現形式，強調權利客體的客觀功能及其上負載的經濟社會價值，集體土地所有權不得作為任何交易行為的客體，不具備在市場上自由流轉的功能。集體土地所有權的復合權利屬性決定了其不能承受傳統民法個人所有權意義上的所有權功能，而只能是將該部分功能分離出去并賦予土地承包經營權。由于集體土地所有權處于權利的鎖定狀態，土地承包經營權成為“實現不可流轉的土地所有權與市場經濟對接的制度工具”。
（2）集體土地所有權的制度演進
農村土地的本集體成員集體所有，是“集體成員在對集體土地不可分割的共同所有基礎上實現成員個體的利益”。集體成員在集體組織中共同對集體所有財產行使占有、使用、支配和收益的權利。成員集體所有可以看作是集體成員變動不居而成員集體相對穩定的產權結構，是一種總同共有關系。社區封閉性、成員流動性、集體土地的不可分割性、保障的平等性是集體土地所有權的基本特征。為了保證集體土地平等保障功能的持續實現，發包（分配）權、農地使用監督權、流轉管理權、調整權和收回權成為法律賦予集體經濟組織的必要制度工具。
然而，中國農地制度改革呈現出土地承包經營權不斷強化的變遷路徑，集中表現為長久不變和權能充實兩個方面。“生不增，死不減”，集體原則上不得調整承包地，土地承包關系期限不斷延長，從15年到30年，從長期穩定到長久不變，使得集體成員資格固化已經成為全國范圍內的普遍事實。集體對承包地的分配在發包這一特定時點保證起點公平，而后維持長久不變，導致農戶在集體中土地持有份額的顯性和固化，不因家庭成員的人數、居住地甚至戶籍地的改變而改變。另外，改革政策文件不斷賦予農戶對土地承包經營權更加完整充實的權能，土地承包經營權發生從生產經營自主權向用益物權甚至向“準所有權”的轉變。
土地承包經營權的長久不變和權能充實，使得集體土地所有權私法意義上的所有權權能幾乎喪失殆盡。集體土地所有權體現為具有強烈公法和社會法品格的終極意義上的所有權，其權能集中表現為處分權，主要包括發包權和收回權。發包權是成員集體設定土地承包經營權的權利，是集體成員公平分享集體土地利益的權利保障。收回權既包括農民集體對到期的土地承包經營權的收回權，也包括針對拋荒、改變用途、損害地力等土地使用人的侵權或者違約行為而行使的收回權。收回權的行使不僅可以使集體土地所有權恢復到權利的圓滿狀態，集體土地仍然可以有效承載農民的基本生存保障功能，而且可以避免承包地使用權不受控制地長期流轉于本集體之外，有效防范和化解農地大規模長時間流轉可能面臨的經濟和社會風險，還可以通過解除農地使用合同或者停止侵權行為等權利救濟手段，形成對不當農地使用行為的有效威懾和扼制。農民集體處分權的行使通常表現為一種民事行為，但其私法意義已經嚴重淡化，而農民土地保障的社會法意義和農地用途監管的公法意義彰顯。
2.集體土地所有權和土地承包經營權的權利關系
在現行法上，集體土地所有權和土地承包經營權之間形成所有權和用益物權的法律關系。按照權能分離的基本理論，用益物權是在所有權上設置的權利，用益物權的權能不得超過所有權的權能范圍。土地承包經營權構成集體土地所有權的權利負擔，農戶對土地承包經營權的行使不得損害集體土地所有權。隨著農地制度改革的深入推進，農戶的土地承包經營權長久不變，不僅具有占有、使用、收益權能，而且處分權能也更加完整。由此可見，中國集體土地所有權和土地承包經營權之間的法權關系，雖然在立法當中體現為所有權和用益物權的關系，但不能完全按照傳統用益物權理論來解釋。
一種合理的解釋路徑是，中國的集體土地所有權是以集體土地保障本集體成員利益的權利表現形式。成員集體和集體成員是有機統一的，成員集體存在的目的是為了集體成員利益的實現。傳統民法用益物權理論中的所有權人和用益物權人是兩個不同的利益主體，用益物權由所有權人依其對物的自由支配意志而設立，而農戶的土地承包經營權是其作為集體成員，公平享有集體土地利益的權利形式，不同于一般的用益物權，而是兼具“使用和享有”的雙重屬性，是“他們作為土地所有權人的一部分所享有的一項‘自物權’”。隨著農民集體將集體土地在固定時點分配給本集體內的農戶家庭，土地承包經營權的身份保障性即得以實現；在固定時點之后的長久不變期間內，農戶的土地承包經營權屬于“自物權”性質的用益物權，且該特征隨著權能的不斷充實和強化而更加凸顯。
土地承包經營權的“自物權化”是集體成員享受集體土地利益的權利反映，也是賦予農民更有保障的土地權利政策持續推進的必然結果。這與前文所述集體土地所有權私法意義上的權能限縮相互印證，不謀而合。從中國農地制度變遷的歷程來看，集體土地所有權逐漸從公私權利的復合性轉向具有公法和社會法性質的終極所有權，農民集體主要保留包括設定和收回土地承包經營權等最終處分權能，而集體土地所有權的大部分私法權能則賦予土地承包經營權；土地承包經營權不同于傳統民法意義上的用益物權，而是具有“自物權”特征。
（二）承包農戶和經營主體權利關系的理論闡釋
關于承包農戶與經營主體的權利關系，有兩種基本解釋進路：一是，在既有農地權利制度框架的基礎上考察，農戶的土地承包經營權是經營主體取得土地經營權的權利基礎，土地經營權是土地承包經營權流轉產生的權利，需要厘清的是在農地流轉期間內，承包農戶和經營主體各自享有的權利內容和權利關系問題。這種解釋進路強調承包權和經營權的理論闡釋和制度建構，不能罔顧其歷史傳承和淵源關系，而應以土地承包經營權制度為基礎。前述“用益物權+債權”說、“用益物權+用益物權”說、“自物權+用益物權”說雖然觀點相異，但皆遵循此解釋進路。二是，在“三權分置”政策話語體系下展開理論闡釋，“三權分置”是將土地承包經營權分離為農戶承包權和土地經營權（下文簡稱“分置論”），土地承包經營權一經權利分置而滅失，取而代之的是農戶承包權和土地經營權，這種解釋進路以“成員權+用益物權”說為代表。本文將對這兩種解釋進路及代表觀點進行評析，并在上述農民集體與承包農戶權利關系論證的基礎上，闡釋承包農戶和經營主體的權利關系。
1.承包農戶和經營主體權利關系的應然解釋路徑
本文認為，對承包農戶和經營主體權利關系的理論解釋，不能脫離既有的農地權利結構?！叭龣喾种谩敝械霓r戶承包權對應的是現行法上的土地承包經營權，土地承包經營權不因流轉派生出土地經營權而消滅。這符合中國農業經營模式的發展現狀和未來走向，也符合農民利益保護的政策初衷和制度目標，并與中國農地制度的創新路徑和權利生成邏輯相一致。
首先，農地權利體系是農業生產經營模式的法律表達形式。中國人多地少的基本國情，決定了實現適度規模經營和農業現代化目標的漸進性，農業經營主體、組織形式和經營形式具有混合性、多層次性和多樣性的特征。在今后長時期內，普通農戶仍占絕大多數，家庭經營仍然是農業經營體系的基礎。家庭經營為基礎，多種新型經營形式并存發展的農業經營模式，在權利結構上體現為“兩權分離”與“三權分置”的長期動態并存。因此，“三權分置”不能理解為將已經發生和尚未發生農地流轉的土地承包經營權一概“分置”。有學者認為農戶承包權應設計為一種成員權性質的農地承包資格或者集體利益分享權，這種觀點將農戶的土地承包經營權一概“虛化”，未考慮到中國地域差異和村莊分化背景下農戶家計狀況和流轉意愿的異質性，以及農業經營模式轉型發展的長期復雜性。有學者提出，土地承包經營權因權利分置而消亡，取而代之的是農戶的土地承包權和農戶的土地經營權。在未發生土地流轉的情況下，土地承包經營權處于權利的完整狀態，承包權和經營權歸屬于農戶，土地承包經營權流轉后，農戶持有承包權，而實際經營者取得土地經營權。這種觀點看似相對周延，但存在的問題是從權利主體層面擴大解釋了土地經營權。土地經營權作為改革政策用語，特指農戶和集體之外農地實際經營主體的權利，而且，農戶的土地承包經營權本身就是一種土地使用（經營）權，對其作土地經營權解釋不僅沒有必要，反而會引起誤解。
其次，農戶應當是農地流轉的“初級行動團體”，土地承包經營權是維護農民在農地流轉中的主體地位和自主意愿的權利保障。有學者認為通過承包地經營權的市場化交易方式難以實現適度規模經營，主張由集體統一收回農民的土地承包經營權，便于集體統一招租以實現規模經營；或者主張農戶以土地承包經營權入股，建立社區土地股份合作社，實現規模經營。按照這兩種觀點，農戶的權利不再是土地承包經營權，而是基于集體成員身份取得的股權，表現為參與集體決策、管理和分享集體收益等權利。但是，這兩種觀點可能面臨如下質疑：第一，依照用益物權基本理論，集體統一收回農戶承包地應當以本集體內所有農戶土地承包經營權的滅失為前提，否則，只可能是集體經由承包農戶的分散或集中委托而流轉其土地承包經營權，而不是對集體土地權利的處分；第二，在社區土地股份合作模式下，農戶失去對土地的物權控制，農民和土地的直接聯系被割斷，可能蘊藏著難以控制的經濟風險和社會風險。因此，土地股份合作必須以農民自愿為前提，農民的入股自由和退股自由都應得到同等的尊重。權利主體和客體明晰的土地承包經營權是農戶自主決策的權利保障，是農戶以其承包地經營權入股以及從土地股份合作中退出，重新獲得承包地經營權的權利依據。按照政策要求，確股原則上以確地確權為前提?！按_權確股不確地”的適用范圍應限于堅持集體統一經營的極少數農村或者已經大面積土地整理，技術上確實難以確地確權的農村區域，不經土地承包經營權確地確權而直接確股形成的“確權確股不確地”，應屬“從嚴掌握”之列。因此，農戶是農地流轉的決策主體，集體對農戶承包地權利的處分需以農戶同意或者明確授權為前提。
最后，承包農戶和經營主體的權利應分別為土地承包經營權和土地經營權，這符合中國農地制度演進和權利生成的邏輯。土地承包經營權是在改變集體集中經營的基礎上設立的，是農民的生存權和基本財產權保障，土地承包經營權的概念和內涵隨著權利的不斷強化在農民群眾中已經深入人心。從制度變遷路徑和權利生成的邏輯來看，農地流轉應當基于農戶的自主決定和真實意愿，土地經營權是經由土地承包經營權的行使而產生的權利，由此構成農戶行使土地承包經營權的限制，但并非導致土地承包經營權權能的喪失，土地承包經營權也不會因此而滅失。所謂“分置”應理解為從土地承包經營權中派生出土地經營權，而非分割為農戶承包權和土地經營權這兩種權利。農戶承包權則是派生出土地經營權之后的土地承包經營權的代稱。
2.政策話語之“分置論”難以在理論上成立
“三權分置”政策主張土地承包經營權“分置論”，這種提法在理論上能否成立，需以明確土地承包經營權的權利性質為前提。主流觀點認為，土地承包經營權兼具身份性和財產性，保障性和物權性，這兩種不同性質權利的法律沖突集中體現在《農村土地承包法》的立法規定之中，而《物權法》關于土地承包經營權的規定又繼承了《農村土地承包法》的主要內容。然而，與《農村土地承包法》相比，《物權法》則明確了土地承包經營權的用益物權性質。土地承包經營權在原始取得時，需具備集體成員身份，但該權利本身是一項以物的利用為中心的用益物權，承包只是說明土地承包經營權的權利來源，而非表明該權利的身份屬性。而且，在土地承包經營權長久不變和權能充實的政策背景下，農戶對承包地的身份利益伴隨發包時集體對農地的公平分配而實現，在發包時點之后的長久不變期間內，土地承包經營權已經固化到每一個農戶家庭，成為財產權利性質的土地使用權。另外，農戶憑借集體成員身份享有的土地承包權，是土地承包經營權產生的前提，從土地承包經營權中分置出農戶承包權的政策話語存在前后因果關系顛倒之邏輯謬誤。因此，“三權分置”政策提出的土地承包經營權包含并可以分置出農戶承包權的說法不能成立。
有學者提出，在“三權分置”的背景下，農戶承包權承載著農戶保障功能，具有法律上的特定含義和權利的固有屬性，有獨立保護之必要。但無論對農戶承包權作成員權抑或是承包資格性質的承包權解釋，該說法均難以成立。從現行法律規定和基本法理來看，承包權是集體成員權在承包地分配上的具體體現，而成員權是集體成員行使集體土地所有權的權利，屬于集體土地所有權的主體權利范疇。農戶承包權具有收取流轉收益、征收補償收益以及有償退出等權利內涵，是保障承包經營農戶身份利益的實實在在的用益物權。如果將農戶承包權設計為承包資格性質的土地承包權，那就意味著農戶在農地流轉期間享有的是一種要求集體發包或分配土地的請求權，而非實際擁有承包土地權利的物權，可能造成經營權架空承包權的權利配置風險，會使農戶承包權進一步虛化而非穩定，不但不符合政策意圖，反而可能會引起農村基層社會的認知混亂。即便將農戶承包權理解為成員權并要求獨立保護，也缺乏必要的法理支撐，因為成員權屬于集體土地所有權的主體權利范疇，并不會因土地承包經營權的流轉而喪失，而且，成員權是集體成員的身份性權利，不能等同于具有用益物權性質的農戶承包權，不能將二者混為一談。《三權分置意見》明確了農戶（土地）承包權是具有占有、使用、流轉、抵押、退出等各物權權能的權利。由此可見，農戶承包權所對應的是現行法中的土地承包經營權，將其理解為成員權抑或是承包資格性質的土地承包權均不符合政策意圖。
3.既有農地權利框架下承包農戶和經營主體權利關系的闡釋
承包農戶和經營主體權利關系的闡釋應以既有農地權利框架的理論解讀為基礎。如前所述，集體所有權的私權權能退化而公法和社會法意義的功能凸顯；土地承包經營權是具有“自物權”特征的用益物權，這為土地經營權的用益物權性質提供了解釋空間。
本文認為，在土地承包經營權“自物權”化的背景下，農戶完全可以在其土地承包經營權上設置具有用益物權性質的土地經營權。土地經營權一經設定，即具有在權利存續期間內對抗土地承包經營權的效力，土地經營權人對承包地權利的行使和支配優先于土地承包經營權人，農戶對其土地承包經營權的行使受到土地經營權的限制。對此，有學者認為土地承包經營權是一種用益物權，在其上再行設立用益物權性質的權利，不僅違反用益物權生成須有所有權作為母權基礎之原則，而且土地承包經營權與土地經營權的權利客體都是承包地，由于“一個物上不得存在兩個以上性質和內容不相容的所有權、用益物權”，二者同時并存會產生權利沖突。這種觀點忽視了中國農地產權構造的特殊性，在農村土地成員集體所有權鎖定狀態下，農地產權制度演進只能圍繞土地承包經營權進行。由于中國的土地所有權是不具有可交易性的，土地使用權具有強大的物權獨立性，土地使用權人可以處分其土地使用權，而不再受土地所有權的束縛。從比較法角度來看，在德國法上也有關于權利人可在業已設立的地上權上再次設立次級地上權的規定。因此，土地經營權可以作為派生于土地承包經營權之用益物權。而且，土地經營權的生成必須基于農戶的自主意愿，“土地經營權的權能并未超出土地承包經營權剩余權能的空間，因而不會造成權利沖突以及物權受侵犯的問題”。
綜上所述，在既有農地權利框架下，承包農戶和經營主體的權利關系應表達為土地承包經營權和土地經營權的關系，“三權分置”政策之“分置論”在理論上難以證成?！叭龣喾种谩闭咴捳Z中的農戶承包權應理解為其權利行使受到土地經營權限制的土地承包經營權。農戶承包權的權能應是土地承包經營權流轉生成土地經營權后的剩余權能，其意義在于以這些權能對應的經濟利益來承載和替代承包地對農戶的保障功能。土地經營權應是設立在土地承包經營權上的權利，可以具有用益物權的權利性質。
三、“三權分置”的法律表達：“三權”的體系化構造
農地“三權分置”政策的法制化已經提上議事日程。法律規則的制定不能直接借用政策話語及其表達形式，需要符合法律規范的基本要求?！叭龣喾种谩钡姆杀磉_以厘清“三權”的權利結構和權利關系為前提。通過上述闡釋，本文認為“三權分置”的權利結構是“集體土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”，集體土地所有權呈現私權退化和公權凸顯的制度變遷路徑，土地承包經營權具有“自物權”性，在“三權”關系之中居于核心地位，在土地承包經營權上設置的土地經營權可以具有用益物權的法律屬性。這種理論闡釋顯然突破了現行立法規定。既然“三權分置”的制度建構需要在現行法律制度框架的基礎上進行，那就需要在彌合理論解釋和現行立法沖突的前提下，尋求“三權分置”法律表達的妥適路徑。
（一）現行立法之農地權利制度框架
中國現行立法確立了集體土地所有權和土地承包經營權“兩權分離”的權利結構，是對“集體所有，集體經營”的農地經營方式進行反思和改革的結果。人民公社運動的失敗教訓已經證明了土地使用權歸農戶個體行使的必要性，集體土地所有權不能自我實現，而只能通過集體成員民主決議土地承包方案，設定用益物權的方式實現。此外，現行立法規定土地承包經營權可以采用轉讓、互換、出租、轉包、股份合作等方式流轉，并且對這些流轉行為規定了較為嚴格的程序和條件。
從物權立法角度來看，首先，要解決的是物的歸屬和利用問題?！段餀喾ā穼w所有權歸屬的規定，既是《憲法》關于集體所有制規定的具體規則化，也是物權立法的題中應有之義。中國集體所有權的公有制色彩，“三級”集體所有的權利主體劃分和權利客體界分，客觀上要求集體土地所有權應當借鑒大陸法系民法物權理論，按照單一和絕對所有權來塑造，并以所有權為基礎，根據權能分離理論生成他物權，進而構造整個農地權利體系。其次，現行立法規定以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制。在立法構造上，《物權法》將土地承包經營權規定為在集體土地所有權上設置的用益物權，對農民集體行使土地所有權構成權利限制，即農戶對承包地的權利支配優先于農民集體，農民集體不得侵害農戶的土地承包經營權。在保護農民利益不受侵害的同時，也造就了分戶承包和分散經營的格局。最后，從現行立法來看，農地實際經營主體取得的土地經營權并非法定的物權類型，而是土地承包經營權流轉出的占有、使用（耕作）和相應的收益權能，具有債權性質。
由此可見，現行立法以明確承包地的物權歸屬和使用關系為主要內容，以農戶對集體土地的使用和收益等保障功能的實現為主要目標。立法規定確立了集體土地的所有和利用“兩權分離”，正是這一立法思路的直接體現，學界關于土地經營權債權論的觀點也是這一立法思路和理念的應然延伸。
（二）理論闡釋和現行立法之沖突及其彌合
不同于現行立法確立之“兩權分離”權利構架，前述理論闡釋認為土地承包經營權具有“自物權”性，土地經營權可以是一種用益物權。這種解讀可能面臨的最大質疑是同時存在“兩個所有權”，而且土地經營權的用益物權性質也與現行立法規定相悖。
理論闡釋和立法規范之間存在的沖突具有必然性，原因就在于中國農地權利制度和民事立法規范表達之間本身存在的“不一致”。物權法具有突出的固有法特征。中國的農地權利制度具有獨特性，雖然現行立法采用了民法用益物權之法制度和法技術來表達集體土地所有權和土地承包經營權的關系，但這種立法安排并不能全面和深刻地反映中國農地制度的法理念和法思想，而這種立法安排又是我們不得不借助的民法制度資源。由此，以傳統民法物權概念和理論來表達和反映中國農地權利制度時，必然會出現“詞不達意”：一方面，所有權是彰顯物的權利歸屬的制度手段，集體土地屬于本集體成員集體所有，需要借助所有權制度確定集體土地的權利歸屬，而農戶享有的土地承包經營權在立法意義上應當表達為一種用益物權；另一方面，鑒于集體土地所有權的不可流動性和私法意義上的權能限縮，土地承包經營權在解釋論上又可以被認為具有“自物權”特征，這兩方面都不可否認，同時成立。我們應當承認中國農地權利制度獨特性和立法規范表達之間存在的這種“固有抵牾”，并需要在解釋論層面尋求二者的內在一致性。如果強調農地制度的特殊性，則可能無法實現權利制度的法律表達；如果強調立法的規范表達，則可能陷入一種凱爾森式的純粹法學邏輯推導，而忽視農地權利制度賴以生發的政治、社會和經濟制度環境，與物權法的固有法品格相悖。
從此意義上說，土地承包經營權雖然在立法上表現為用益物權，但在解釋論層面我們可以將其理解為一種具有“自物權”性質的權利。從立法規范表達來看，土地經營權的權利塑造應當以既有的“兩權分離”權利結構為基礎，土地經營權應是一種債權性質的權利。但是，對于那些具有長期穩定性的土地經營權，可以理解為是農戶在“自物權”性質的土地承包經營權上設立的用益物權，并可以通過賦予這些土地經營權以物權外觀（登記公示）而實現債權的物權化。原因在于，土地利用關系雖然存在用益物權和債權二元化區分，但這種區分并不是絕對的。首先，無論用益物權抑或是債權，其基礎法律關系的性質是相同的，均是以契約的形式實現對物的支配，只是由于物權法定主義的存在而使這些土地利用關系被區別對待，即依法被塑造為物權或者債權，并在法律效力上有絕對性和相對性之分別。其次，物權和債權的二元法律界分也并非完全涇渭分明，而是具有權利類型之間的相互流動性，存在一些介于法定物權和純粹債權中間狀態的權利類型，租賃權即是其中之典型。再次，嚴格的物權法定主義原則過于僵化，通過登記實現債權的物權化是緩釋物權權利體系僵化的重要制度手段。雖然不動產權利登記的前提是當事人之間形成的物權變動的合意，但在解釋論層面，除不動產物權登記以外，與不動產物權有法律關聯的債權或其他財產權均可納入登記范圍。尤其在長期性的租賃債權場合，完全可以經過登記這一物權公示手段而實現債權的物權化。畢竟，物權的本質，也是把原本的債權相對關系經過登記和公示后絕對化。
土地經營權的權利塑造需要在保障農戶對于土地流轉的自主意愿和保護土地經營權人的現實需要之間實現兼顧和平衡。按照“三權分置”的政策要求，土地經營權宜被塑造為一種用益物權性質的權利，但是，土地經營權是經由土地承包經營權的流轉而產生的權利，土地經營權的權利期限和權利效力屬于農戶和經營權人意思自治的范圍，而不能由法律直接作出強制性的規定。放活土地經營權的政策本意也在于尊重當事人之間的契約自由，而非限定土地經營權的設立方式、權利性質和權利內容。那么，需要厘清的問題就在于以“三權分置”政策所欲實現的土地經營權的法律保護為問題導向，以經營主體取得的土地經營權是否具有相對較長存續期間內的權利穩定性為評判標準，對農戶流轉承包地經營權的方式選擇加以考察和甄別。
土地承包經營權流轉的依據實際法律效果的不同，可以分為物權性流轉與債權性流轉。從現行立法規定和現實存在的流轉方式來看，土地承包經營權的轉讓會導致農戶土地承包關系的終止，互換是農戶之間通過以物易物的方式實現土地承包經營權的整體處分，二者都不會分置出土地經營權。“聯耕聯種”是通過農地的內部調整，即土地承包經營權在農戶間的互換和轉包，實現按戶連片經營，也不會產生土地經營權。土地托管是農戶將承包地上的農事勞動全部或者部分、臨時性或者較長期地委托農民專業合作社或者農業社會化服務主體完成，并支付服務費用的經營方式，不屬于承包地經營權的流轉，而是分享土地經營權的適度規模經營方式。短期轉包、出租和臨時委托代耕是實踐中最常見的流轉方式，通常發生于農戶之間，屬于債權性流轉，但在以長期租賃合同為實現承包地支配方式之場合，則體現出債權物權化的可能性，可以通過登記公示手段納入物權體系。入股是農戶保留承包資格而以土地經營權入股，在入股期間經營主體可以取得權利穩定的土地經營權。土地承包經營權可以抵押，農戶在抵押期間內繼續占有使用承包地，如不能償還到期借款時，農戶保留承包權，土地經營權需要從土地承包經營權中分離出來，以其權利價值實現抵押權，土地經營權則由其他土地經營權人取得。信托流轉雖未納入現行法規定，但由于信托財產封閉運行的特征，也是實現經營權人長期穩定經營的土地流轉方式。
由此可見，依農戶的土地流轉意愿和流轉形式的不同，實際經營主體取得的土地經營權的權利穩定性和權利效力有所區別。其中，短期轉包、出租和臨時委托代耕等不穩定的土地利用形式應保留債權之表達形式，沒有物權化的必要；而在長期租賃、入股、抵押和信托流轉場合，都可以分置出長期穩定的土地經營權，為了強化對新型農業經營主體土地經營權的保護，可以通過登記使這些長期穩定的土地經營權實現債權的物權化。鑒于中國立法堅持嚴格的物權法定原則，土地經營權不是法定的物權類型。登記制度的引入既不損害承包農戶的利益，又可以賦予土地經營權以對抗第三人的效力。這是現行法律框架下實現土地經營權保護的可行路徑。
（三）“三權分置”的立法安排
“三權分置”的立法安排，是要按照土地經營權用益物權化的政策目標，對現行立法確立之“兩權分離”權利框架進行適度改進，應當從土地承包經營權的立法完善和土地經營權的物權化法律構造兩方面展開。
1.土地承包經營權的立法完善
土地承包經營權的立法完善，應以權利更加完整和更有保障為目標指向，這既是保護農戶利益的必然要求，同時也為土地經營權的長期穩定創造條件，應當從登記確權、長久不變和權能充實三方面加以塑造。首先，應當通過確權登記確認農戶的土地承包經營權，摒棄現行立法上采用的登記對抗主義，采取登記生效主義，以維護不動產物權登記生效主義法律規定的一致性，適應承包關系長久不變和承包地經營權流轉的需要。其次，落實改革政策的要求，明確土地承包關系長久不變的立法表達形式。目前，保持承包關系長久不變僅停留在政策話語層面，尚未通過立法落實，對于“長久不變”的期限性和起算時間的理解，學界雖有爭議，但對權利更加充分有保障、期限適度延長、人地對應關系不變等基本政策意涵似無異議。結合黨的十九大報告關于實施鄉村振興戰略的重要論述，筆者認為，“長久不變”應當表達為“30年法定承包期限屆滿+自動無償續期+例外情形”，并以第二輪土地承包期限屆滿之時為起算時間。這樣既能穩定和強化農民的權利保障和經營預期，也能使土地經營權人獲得更加長期穩定的土地經營權，同時也為因集體行使收回權，農民自愿交回、退出或者轉讓土地承包權等導致土地承包權滅失的例外情形預留了立法空間。為此，《農村土地承包法》第20條應作出相應的修改，明確耕地承包期屆滿后再延長三十年，法律另有規定的除外。另外，按照土地承包關系長久不變和不得以退出土地承包權作為農民落戶城市的條件的政策要求，應當刪除《農村土地承包法》第26條第2款、第3款之規定。最后，對現行立法中限制土地承包經營權流轉的條款進行及時的清理和修正，以充實土地承包經營權的處分權能，創新農地流轉方式。
2.土地經營權用益物權化的法制路徑
從立法規范表達上來看，土地經營權是一種債權性質的權利。但是，從農地經營權的流入主體，即新型農業經營主體的利益訴求來看，他們更希望獲得長期而有保障的土地經營權。立法理當回應這種訴求，對這部分土地經營權設權行為有必要進行合同登記，賦予登記的土地經營權以對抗第三人的效力。根據《不動產登記暫行條例》第5條第10項，“法律規定需要登記的其他不動產權利”也可以納入不動產登記范圍，這為不動產租賃權等權利登記預留了法律空間。據此，可以將下列農地流轉合同納入登記范圍，經過合同登記使土地經營權實現債權物權化：一是土地承包經營權的物權性流轉合同。一般而言，農戶流轉其土地承包經營權，方式自由、不要式，設若產生創設物權效果的，則要求流轉方式法定，且應以要式性為必要。在土地承包經營權入股、抵押、信托等物權性流轉場合，需要辦理登記手續。二是租賃期限較長的土地承包經營權流轉合同。這種土地經營權本屬于債權，但由于其長時期存續，通過登記也可以作為物權來對待。另外，如果土地經營權的設權主體是農民集體，即通過集體成員民主決議，直接在集體土地所有權上創設形成的，則土地經營權應當具有物權效力，理應納入登記范圍。
四、結語
“三權分置”政策的法律表達，需要體現政策的實質精神，更要在符合物權法理的前提下完成法律規則的創制，首先應當對“三權分置”進行合乎法律邏輯和中國語境的體系性解釋。分析學界關于“三權分置”的不同學說，可以發現爭論集中于農戶承包權和土地經營權的權利性質和相互關系，其背后隱含理論闡釋和立法規范表達之間的沖突。本文正是從理論闡釋和法律表達兩個層面對“三權分置”展開研究，并得出如下結論：從理論分析來說，“三權分置”中的集體土地所有權體現為具有強烈公法和社會法品格的終極意義上的所有權，其權能集中表現為處分權，包括發包權和收回權；土地經營權可以理解為是在“自物權”性的土地承包經營權上設置的土地使用權，可以具有用益物權的法律屬性；“三權分置”中的農戶承包權應理解為其權利行使受到土地經營權限制的土地承包經營權。從立法規范表達層面來說，應從權利登記、長久不變和擴充權能方面強化土地承包經營權；土地經營權的立法塑造，應以“兩權分離”權利框架為基礎，一般采用債權的規范表達形式，并賦予登記的土地經營權以對抗第三人效力，這是確認和保護土地經營權的可行法律路徑。長期來看，隨著城鄉社會經濟的發展，當農戶對承包經營權的持有功能超過保障和收益功能，且形成普遍的社會經驗事實時，土地經營權才能最終被確立為物權。
作者簡介：劉恒科，男，山西大學商務學院講師，西南政法大學經濟法學院博士生。
中國鄉村發現網轉自：南京農業大學學報（社會科學版）2018年第4期
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